O Sr. Presidente da Associação… , através do oficio n.º 1151/02, de 11/10/02, solicitou a estes serviços parecer jurídico sobre a seguinte situação:

Na sequência do abandono, pelo empreiteiro, das obras adjudicadas à empresa … vieram os subempreiteiros reclamar junto do dono da obra pelos pagamentos em atraso que lhes eram devidos pelo empreiteiro solicitando que a Associação exercesse o direito de retenção previsto no artigo 267º do Dec-Lei 59/99, de 2/3. Como nem a … nem a …, depois de notificadas para o efeito, comprovaram terem efectuado tais pagamentos aos subempreiteiros a Associação… procedeu à retenção dos montantes devidos.

Porém, como os créditos da … relativos àquelas obras haviam sido cedidos à … factoring, com consentimento da Associação…, veio a empresa de factoring instar a Associação a efectuar o pagamento da quantia facturada, sob pena de cobrança contenciosa.

Pergunta-se:

1. É legítimo o exercício do direito de retenção previsto no Dec-Lei nº 59/99?
2. Pode tal direito de retenção sobrepor-se aos direitos do factoring que financiou a … ?
3. Tendo exercido o direito de retenção, pode a Associação… salvaguardar-se solicitando uma garantia bancária (aos subempreiteiros) contra o pagamento das dívidas do empreiteiro , até que o processo tenha uma decisão final?
4. Pode ou não a … vir a processar judicialmente a Associação… pelo facto de não lhe serem liquidadas as facturas que antes havia confirmado como boas para pagamento?

Informamos:

1. Quanto ao direito de retenção: Dispõe o nº1 do artigo 267º do Dec-Lei 59/99 que “Os subempreiteiros podem reclamar junto do dono da obra pelos pagamentos em atraso que sejam devidos pelo empreiteiro, podendo o dono da obra exercer o direito de retenção de quantias do mesmo montante devidas ao empreiteiro e decorrentes do contrato de empreitada de obra pública.” Em primeiro lugar parece-nos importante assinalar que o contrato de subempreitada é celebrado exclusivamente entre o empreiteiro e o subempreiteiro, ( não podendo sequer o dono da obra opor-se à escolha do subempreiteiro pelo empreiteiro salvo se aquele não dispuser das condições legais para executar a obra – cfr. Nº6 do artigo 265º ) e que, não obstante ser objecto de regulamentação no Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, não deixa, por esse facto, de manter a natureza de contrato de direito privado, continuando por isso a ser regulado pelo Código Civil, com as derrogações que lhe advêm dos preceitos do Dec-Lei 59/99.( vide, Jorge Andrade Silva, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas,7ª ed., pág. 661) Por outro lado há que ter presente que este direito de retenção conferido não foi instituído para proteger, sem mais, os créditos do subempreiteiro , o qual estaria sempre abrangido pelas normas relativas ao inquérito administrativo, nas condições gerais dos restantes credores, pelo que não se justificaria o benefício adicional de os privilegiar, sem concorrência, relativamente aos restantes credores do empreiteiro. O que se pretende é, por via da salvaguarda dos créditos do subempreiteiro, assegurar o interesse público na manutenção e regularidade da execução da obra. Neste último pressuposto é legítimo à Associação… exercer o direito à retenção, nos termos previstos no artigo 267º do Dec-Lei 59/99, de 2/3.( Cfr. mesmo autor, pág 668)
2. Quanto ao contrato de factoring: Podemos caracterizar o contrato de factoring ou de cessão financeira como a convenção pela qual uma das partes – factor ou cessionário – se obriga perante a outra parte – aderente ou cedente – a receber em cessão os seus créditos a curto prazo, derivados da venda de produtos ou de prestação de serviços, nos mercados interno e externo ( vide artigo 2º do Dec-Lei nº 171/95, de 18 de Julho), aplicando-se-lhe assim o regime da cessão de créditos previsto nos artigos 577º a 588º do Código Civil. Nos termos do artigo 3º do Dec-Lei 171/95, diploma que regula as sociedades e o contrato de factoring, designam-se por: a) factor ou cessionário , as sociedades de factoring ou os bancos que têm por objecto social o exercício da actividade de factoring; b) aderente , o interveniente no contrato de factoring que ceda créditos ao factor; c) devedores, os terceiros devedores dos créditos cedidos pelo aderente ao factor. O contrato de factoring é sempre celebrado por escrito e dele deve constar o conjunto das relações com o respectivo aderente ( nº1 do artº 7º). O número 2 deste preceito impõe que a transmissão de créditos ao abrigo de contratos de factoring seja acompanhada das respectivas facturas ou suporte documental equivalente, nomeadamente informático, ou título cambiário. O artigo 8º regulamenta os momentos em que o factor efectuará pagamentos ao aderente, prevendo a possibilidade de antecipação de pagamentos, com imposição de um determinado limite, bem como a prestação de garantias como forma de possibilitar a cobrança através de outra instituição de crédito. Finalmente o artigo 9º prevê a aplicação às sociedades de factoring do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras em tudo o que não se encontre previsto no Dec-Lei nº 171/95. Dos contributos doutrinais para a caracterização deste tipo de contrato podemos reter o seguinte: ” Factoring completo … – È a modalidade mais corrente em Portugal, compreendendo o pagamento antecipado da facturação cedida, a garantia de boa cobrança, a gestão de cobranças, a contabilidade de contas correntes e a informação periódica da situação dos devedores..” ( Fernando José de Sousa, RDES, XXVI) “O contrato de factoring definir-se-á, então, como a convenção pela qual uma das partes ( o aderente) se obriga a ceder à outra ( o factor) a totalidade dos créditos a curto prazo, presentes e futuros, provenientes do exercício da sua actividade mercantil, conexos com o fornecimento de bens ou prestação de serviços, vinculando-se por sua vez esta última a proceder à cobrança dos créditos assim cedidos, podendo além de assumir o risco de não cumprimento por parte do devedor cedido, reembolsar antecipadamente à data do seu vencimento o respectivo montante ” ( Teresa Anselmo Vaz, “O Contrato de Factoring”, Revista da Banca, nº3, 1987. ) “…Trata-se fundamentalmente da venda do facturamento de uma empresa; o seu objecto é tríplice – garantia, gestão de créditos e financiamento – e o fulcro da operação é uma cessão de créditos a título oneroso …” ( Fábio Konder Comparato, Revista de Direito Mercantil, nº6 Uma vez que a essência do contrato se traduz numa cessão de créditos a título oneroso importa agora proceder a uma breve análise do regime da cessão de créditos do ponto de vista das relações entre o cedente e o cessionário e entre este e o devedor cedido. Como a cessão visa, segundo a intenção das partes, transferir para o cessionário o mesmo direito de que era titular o cedente ( e não constituir, ex novo, um crédito de conteúdo igual ao anterior), juntamente com o direito à prestação debitória, transmitem-se para o cessionário, salvo convenção em contrário, as garantias e outros acessórios do crédito. Na verdade a cessão deixa inalterado o crédito transferido, apenas se verificando a substituição do credor originário por um novo credor. Por outro lado o cedente garante ao cessionário a existência e a exigibilidade do crédito ao tempo da cessão.
3. E que efeitos produz a cessão relativamente ao devedor cedido? Relativamente ao devedor cedido, que é um terceiro no contrato de cessão, a eficácia da transferência de créditos verifica-se desde que lhe haja sido notificada, mesmo extrajudicialmente, ou desde que a tenha aceite ( Cfr. art 583º CC ). Depois disso o cessionário passará, para todos os efeitos, a ser o seu único credor. “Contudo como o crédito em que o cessionário fica investido é o mesmo que pertencia ao cedente, não se transmitem para aquele apenas os acessórios e as garantias que robustecem o direito, mas também as vicissitudes da relação creditória que podem enfraquecer ou destruir o crédito ( as excepções oponíveis ao cedente ) isto porque o devedor não pode, em princípio, ser colocado perante o cessionário numa situação inferior àquela em que se encontrava perante o cedente. Nessa ordem de ideias diz o artigo 585º do CC que ” O devedor pode opor ao cessionário, ainda que este os ignorasse, todos os meios de defesa que lhe seria lícito invocar contra o cedente, com ressalva dos que provenham de facto posterior ao conhecimento da cessão” “O devedor poderá assim impugnar a existência do crédito ou invocar contra a pretensão do cessionário as mesmas excepções (dilatórias ou peremptórias) a que lhe era lícito recorrer contra o cedente. Poderá assim alegar contra o cessionário o pagamento ou qualquer outra causa extintiva do crédito, tal como poderá invocar o erro, o dolo, a coacção, a simulação, etc que afectem a validade do contrato que serviu de fonte ao crédito cedido” ( Cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol.II, pag 286) desde que proveniente de facto anterior ao conhecimento da cessão. Porém, no caso em análise , não se trata de impugnar a existência do crédito por parte da cessionária. O que está aqui em causa é um direito de retenção legalmente conferido ao dono da obra, que pressupõe mesmo a existência e exigibilidade do crédito. É que o direito de retenção é um direito real de garantia das obrigações que atribui ao seu titular a faculdade de se fazer pagar, de preferência a quaisquer outros credores, pelo valor ou pelos rendimentos de certos e determinados bens do próprio devedor ou de terceiro, ainda que esses bens venham posteriormente a ser transferidos.( Cfr. Almeida Costa, Direito das Obrigações, pag 359).
4. Como ensina aquele Autor (pag 432,433) é nos arts 758º e 759º (do Código Civil ) que bem se caracteriza o direito de retenção como uma verdadeira garantia real das obrigações. De harmonia cm o disposto no art. 758ª, quando o direito de retenção recai sobre coisa móvel, goza dos caracteres do penhor legal. Salvo melhor opinião, é nosso entendimento que não obstante a existência de um contrato de factoring ( ou de cessão financeira ) pode a Associação… exercer o direito de retenção relativamente aos créditos que sobre ela possui a sociedade de factoring uma vez que a lei lhe conferiu esse mecanismo como forma de garantir a regular execução do contrato de empreitada assegurando o pagamento dos créditos dos subempreiteiros sobre o empreiteiro, não se justificando de forma alguma que a transferência da mera posição de credora no contrato de empreitada possa obstar ao exercício dos direitos da Associação… sobre o empreiteiro. Assim parece-nos que não obstante a … ser credora da Associação… no montante das facturas consideradas boas para pagamento ( o que é mesmo um pressuposto do exercício do direito de retenção ) o seu crédito cederá perante o dos subempreiteiros, face á previsão legal constante do artigo 267º do Dec-Lei 59/99, de 2 de Março.

É pois sobre a sua contratante – a cedente dos créditos – e não sobre o devedor cedido – a Associação… – que a empresa de factoring deverá actuar. Por último e quanto à possibilidade da Associação exigir uma caução aos subempreiteiros parece-nos que tal possibilidade não tem qualquer sustentação legal já que o contrato de empreitada se encontra garantido nos termos legais aplicáveis às empreitadas, não existindo qualquer outra prestação que os subempreiteiros devam garantir ao dono da obra e que a possa fundamentar.