Pelo ofício nº 2423, de 30/01/03 (complementado pelo ofício nº 5117, de 26/02/03) da Câmara Municipal de … foi solicitado a esta CCR parecer jurídico sobre a possibilidade de legalizar uma obra – construção de moradia – cujas alterações ao projecto inicial contrariam o disposto no PDM em vigor. Assenta a questão que nos é colocada nos seguintes factos:

– Em 09/10/95, o particular requereu o licenciamento da construção de uma moradia no local de …. – O projecto de arquitectura foi aprovado em 22/11/95, antes da entrada em vigor do PDM. – O PDM entrou em vigor em 19/12/95, tendo posteriormente, em 11/09/96, sido o referido pedido de licenciamento deferido. – Em 16/08/99, o particular solicitou a prorrogação do prazo de validade da licença de obras pelo período de 24 meses, pedido este deferido em 26/08/99. – Em 10/07/00, o particular requereu o licenciamento de obras de alteração da referida moradia, que por contrariar as normas do PDM já em vigor, foi objecto de despacho de indeferimento em 06/10/00. – Por decisão de 19/04/02 e tendo em conta o auto de notícia de 11/04/02 que refere que a moradia está a ser construída sem a devida licença municipal, foi ordenado o embargo da obra. – Na sequência da ordem de embargo, solicita o particular a legalização das obras de alteração.

Assim, cumpre-nos informar:

1. Para resolução da questão colocada, parece-nos relevante abordar previamente alguns pontos que lhe estão subjacentes e que se prendem, no essencial, com a aprovação do projecto de arquitectura e o deferimento do respectivo pedido de licenciamento. Aprovação do projecto de arquitectura Dos factos acima descritos, facilmente se constata que o projecto de arquitectura foi aprovado em data anterior à entrada em vigor do PDM e o respectivo pedido de licenciamento deferido já no âmbito da sua vigência. Ora, não se verificando a conformidade da licença com as normas do PDM, desde logo se suscita a questão sobre a natureza e os efeitos do acto de aprovação do projecto de arquitectura. A natureza e os efeitos do acto de aprovação do projecto de arquitectura tem sido matéria discutida no seio da doutrina e da jurisprudência. As decisões dos nossos tribunais superiores têm sido no sentido de que o acto de aprovação do projecto de arquitectura “é um acto preliminar, que tem apenas uma função instrumental e pré-ordenada à produção do acto final-principal, definidor e constitutivo do licenciamento da obra (…), esgotando-se nessa vocação auxiliar, com ausência de autonomia principal para, por si próprio e desde logo, ter eficácia lesiva e imediata na esfera jurídica dos contra-interessados no licenciamento” (Ac. Da 1ª Secção Do STA, de 05/05/1998, e que transcrevia neste ponto um anterior Ac. Do mesmo Tribunal, de 21/03/1996, referindo ainda, no mesmo sentido, os Acs. De 09/05/1996 e de 10/04/1997). Também o próprio Tribunal Constitucional (Acordão nº 40/2001, de 31/01/200) ao apreciar a questão da Constitucionalidade da norma do art. 25º nº1 da LPTA, interpretada no sentido de não admitir recurso contencioso contra o acto de aprovação do projecto de arquitectura, considerou no ponto II das conclusões que:
   “II- O acto administrativo de aprovação de um projecto de arquitectura, inserido num procedimento que conduz à emissão de outro acto administrativo final (o alvará de licenciamento de construção), enquanto acto funcionalmente não autónomo porque susceptível de ser alterado, não deve ser destacado do procedimento administrativo, pois não reveste de autonomia quanto a eventuais efeitos lesivos, já que o acto administrativo em que culmina o procedimento administrativo é que lesa directamente o particular, consumindo, pela afirmação da legalidade das obras a efectuar, os efeitos produzidos pelo anterior acto”. Contudo, a nível doutrinário têm-se aberto outras perspectivas (vide Fernanda Paula Oliveira, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº13, Janeiro/Fevereiro de 1999, p.p 51-57 e Mário Torres, in Cadernos…, nº27, Maio/Junho, p.p 34-45) e mais recentemente, também a nível jurisprudencial que, em súmula defendem que a aprovação do projecto de arquitectura põe termo a um sub-procedimento bem demarcado do procedimento de licenciamento e integra a pronúncia final e vinculativa para a Administração sobre o núcleo essencial da pretensão do interessado, condicionando relevantemente os actos procedimentais subsequentes que assim surgirão como meros actos complementares do acto central do procedimento que é a aprovação do projecto de arquitectura, no qual radica a lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros ou de interesses públicos, colectivos ou difusos.
   Em suma, para quem advogue a primeira tese enunciada, deveria o pedido de licenciamento da construção ser indeferido por a aprovação do projecto de arquitectura não consubstanciar um acto autónomo do procedimento administrativo. Pelo contrário, para quem advogue a segunda tese, deveria o referido pedido ser objecto de deferimento, uma vez que é defendido o entendimento de que a aprovação do projecto de arquitectura, enquanto acto central do procedimento, já reúne as principais condições da pretensão, sendo nesta fase que se apreciaria a conformidade com o PDM.
   Assim, numa primeira análise, seriamos induzidos a concluir que o pedido de licenciamento da construção da moradia, não estando em conformidade com as normas do PDM em vigor e sendo a sua validade aferida pelas normas vigentes à data da decisão final, deveria ter sido indeferido com fundamento na al. a) do art. 63º do Decreto-Lei nº 445/91, de 20 de Novembro. Porém, estabelecendo o PDM uma norma transitória – nº3 do art. 59º – que dispõe “Os compromissos legalmente assumidos e com direitos reconhecidos, anteriores à data de entrada em vigor do PDM, ficam salvaguardados nos termos decorrentes da legislação aplicável” entendemos que a Câmara Municipal, no pressuposto de que a aprovação do projecto de arquitectura constitui direitos reconhecidos (como doutrinariamente tem sido defendido), procedeu correctamente ao proferir despacho de deferimento. Caducidade da licença A Câmara municipal invoca a caducidade da primitiva licença com base no facto de a obra não ter sido iniciada no prazo de 15 meses a contar da emissão do alvará , ou seja, até 12/0299 (art. 23º, al. b) do Decreto-Lei nº 445/91). Com efeito, de acordo com os elementos enunciados, o particular não iniciou as obras no período referido, pelo que nos termos da lei a licença teria caducado. Contraditoriamente e na sequência de um pedido de prorrogação do prazo de validade da licença, em 16/08/99, a Câmara Municipal prorrogou o prazo da mesma por mais 24 meses, o que de algum modo, ainda que tacitamente, indicia que a licença não caducou, continuando por isso a produzir os seus efeitos jurídicos até 06/09/01. Por outro lado e muito embora no âmbito do Decreto-Lei nº 445/91 a caducidade se presuma automática (ope legis), é entendimento da melhor doutrina que no direito administrativo a caducidade, visando garantir o interesse público de certeza e estabilidade, deva ser expressamente declarada pela administração e precedida de audiência prévia ao particular, para que este possa na sua argumentação demonstrar a não procedência das causas de caducidade invocadas.
   De resto, é o que decorre do Parecer da PGR nº 40/94-Complementar, publicado na II Série do DR nº 11 de 14/01/2003, que refere a este propósito o seguinte: “Podemos dizer que o carácter não automático que a caducidade assume em geral no direito administrativo advém, como já referimos, da presença da Administração e da sua vinculação à prossecução do interesse público, de modo a evitar o sacrifício de interesses, bem como soluções injustas e absurdas. Na verdade, o automatismo resolutivo é gerador de insegurança jurídica, pois deixa sem que se saiba se o acto administrativo se extinguiu ou não”. Nesta conformidade e atendendo que não houve qualquer declaração de caducidade por parte da Câmara, somos pois de considerar que a licença de construção (inicial) não caducou, mantendo-se válida até ao terminus do prazo de prorrogação – 06/09/2001 – concedido expressamente pelo Presidente da Câmara. Todavia, expirado o referido prazo de prorrogação, parece-nos de novo pertinente colocar a questão da caducidade da licença, invocando neste caso, não o fundamento previsto na al. b) do citado art. 23º – não início das obras no prazo de 15 meses – mas o previsto na al. d) do mesmo normativo que se refere à não conclusão de obras no prazo de prorrogação fixado pelo Presidente da Câmara.
   Na verdade tendo o Presidente da Câmara concedido a prorrogação do prazo, a licença é válida até Setembro de 2001, caducando apenas nessa data pela não conclusão da obra. No entanto, importa aqui também chamar à colação a necessidade de a caducidade ser expressamente declarada pela câmara municipal e precedida de audiência prévia do particular. Note-se, que neste caso a lei já o prevê de forma expressa ao dispor no nº5 do art. 71º do Decreto-Lei nº 555/99 que “A caducidade prevista na al. d) do nº3 é declarada pela câmara municipal, com audiência prévia do interessado”. Pelo exposto e no pressuposto que a caducidade não foi declarada pela Câmara municipal, apenas nos é dado concluir que também neste caso a licença de construção não caducou, pelo que poderia a obra em causa, desde que de acordo com o projecto de arquitectura inicialmente aprovado, continuar a ser executada.
2. Depois de termos procurado esclarecer as questões relativas ao projecto de arquitectura e à caducidade da licença de construção, importa, agora, para a resolução da questão formulada (legalização da obra), pronunciarmo-nos sobre o pedido de licenciamento de alterações ao projecto inicial da moradia requerido pelo particular e consequentemente sobre a ordem de embargo à referida obra. Efectivamente o particular em 10/07/00 e antes de expirar o prazo da licença de construção inicial solicitou o licenciamento de alterações ao projecto primitivo da moradia que, por contrariar as normas do PDM já em vigor, foi objecto de despacho de indeferimento em 06/10/00 (al. a) do n º1 do art. 63º do Decreto-Lei nº 445/91). Por seu turno e na sequência do auto de notificação de 11/04/02 (acção de fiscalização) que refere “está a proceder à construção da sua moradia, composta por dois pisos, sem a devida licença municipal. A obra refere-se ao OCP – 788/95, cujo projecto apresentado em 10/07/00 foi indeferido” foi ordenado, por decisão de 19/04/02, o embargo da referida obra.
   Do conteúdo do citado auto parece resultar que o fundamento da ordem de embargo reside na falta de licença municipal. Ora, tal ausência, no nosso entendimento, apenas se poderá justificar pela circunstância de o pedido de licenciamento de alterações ter sido indeferido, pois, como já vimos, o particular é detentor da licença inicial que por não ter sido ainda declarada a sua caducidade nos termos das disposições conjugadas do art. 71º, nº3, al. c) e nº5, se encontra plenamente eficaz. Nesta lógica de raciocínio, admitimos assim que a determinação do embargo tenha tido como fundamento a introdução de alterações ao projecto inicial, sem que para o efeito tivessem sido devidamente licenciadas e não a falta de licença inicial por esta ter caducado. É que no caso de o particular conseguir eliminar as alterações eventualmente executadas em obra, sempre poderá, enquanto a Câmara municipal não declarar a caducidade da licença, concluir a obra, desde que, obviamente, a execute em conformidade com o projecto de arquitectura primitivo. Tudo dependerá afinal do tipo de alterações executadas em obra e da possibilidade de repor o projecto de arquitectura inicial através da demolição das mesmas.
   Desta forma e no pressuposto de que a licença de construção não caducou, podemos então concluir que, não sendo viável a legalização das alterações efectuadas (por violação das normas do PDM) só a impossibilidade de o particular concluir a obra de acordo com o projecto de arquitectura inicial poderá constituir fundamento para a demolição de toda a obra, que como sabemos é uma medida de tutela urbanística que apenas deverá ser accionada como ultima ratio ( nº2 do art. 106º do Decreto-Lei nº 555/99). Lembramos, por fim, que nos termos do nº3 do art. 88º do Decreto-Lei nº 555/99, mesmo que a licença caduque por declaração expressa, a Câmara pode conceder uma licença especial para a conclusão das obras, se por razões de interesse público reconhecer que é preferível autorizar a sua conclusão ao invés de determinar a respectiva demolição.

 A Divisão de Apoio Jurídico ( Dra. Elisabete Maria Viegas Frutuoso )