Em resposta ao solicitado pela Câmara Municipal de … ao abrigo do ofício n.º 671-19/B, de 2003-03-11 e reportando-nos ao assunto identificado em epígrafe, temos a informar o seguinte:

Na sequência da retenção de 25% nos pagamentos a determinado empreiteiro por dívidas deste à Segurança Social, vem a … Factor exigir da Câmara Municipal a restituição dessas importâncias, por considerar que a prova da situação contributiva deveria ser solicitada à …Factor e não ao empreiteiro. Informamos:

1. Quanto ao contrato de factoring: Podemos caracterizar o contrato de factoring ou de cessão financeira como a convenção pela qual uma das partes – factor ou cessionário – se obriga perante a outra parte – aderente ou cedente – a receber em cessão os seus créditos a curto prazo, derivados da venda de produtos ou de prestação de serviços, nos mercados interno e externo ( vide artigo 2º do Dec-Lei nº 171/95, de 18 de Julho), aplicando-se-lhe assim o regime da cessão de créditos previsto nos artigos 577º a 588º do Código Civil. Nos termos do artigo 3º do Dec-Lei 171/95, diploma que regula as sociedades e o contrato de factoring, designam-se por: a) factor ou cessionário , as sociedades de factoring ou os bancos que têm por objecto social o exercício da actividade de factoring; b) aderente , o interveniente no contrato de factoring que ceda créditos ao factor; c) devedores, os terceiros devedores dos créditos cedidos pelo aderente ao factor. O contrato de factoring é sempre celebrado por escrito e dele deve constar o conjunto das relações com o respectivo aderente ( nº1 do artº 7º). O número 2 deste preceito impõe que a transmissão de créditos ao abrigo de contratos de factoring seja acompanhada das respectivas facturas ou suporte documental equivalente, nomeadamente informático, ou título cambiário. O artigo 8º regulamenta os momentos em que o factor efectuará pagamentos ao aderente, prevendo a possibilidade de antecipação de pagamentos, com imposição de um determinado limite, bem como a prestação de garantias como forma de possibilitar a cobrança através de outra instituição de crédito. Dos contributos doutrinais para a caracterização deste tipo de contrato podemos reter o seguinte:” Factoring completo … – È a modalidade mais corrente em Portugal, compreendendo o pagamento antecipado da facturação cedida, a garantia de boa cobrança, a gestão de cobranças, a contabilidade de contas correntes e a informação periódica da situação dos devedores…” (Fernando José de Sousa, RDES, XXVI) ” O contrato de factoring definir-se-á, então, como a convenção pela qual uma das partes (o aderente) se obriga a ceder à outra (o factor) a totalidade dos créditos a curto prazo, presentes e futuros, provenientes do exercício da sua actividade mercantil, conexos com o fornecimento de bens ou prestação de serviços, vinculando-se por sua vez esta última a proceder à cobrança dos créditos assim cedidos, podendo além de assumir o risco de não cumprimento por parte do devedor cedido, reembolsar antecipadamente à data do seu vencimento o respectivo montante ” (Teresa Anselmo Vaz, ” O Contrato de Factoring “, Revista da Banca, nº3, 1987) “…Trata-se fundamentalmente da venda do facturamento de uma empresa; o seu objecto é tríplice – garantia, gestão de créditos e financiamento – e o fulcro da operação é uma cessão de créditos a título oneroso …” (Fábio Konder Comparato, Revista de Direito Mercantil, nº6) Uma vez que a essência do contrato se traduz numa cessão de créditos a título oneroso importa agora proceder a uma breve análise do ponto de vista das relações entre o cedente e o cessionário e entre este e o devedor cedido. Como a cessão visa, segundo a intenção das partes, transferir para o cessionário o mesmo direito de que era titular o cedente (e não constituir, ex novo, um crédito de conteúdo igual ao anterior), juntamente com o direito à prestação debitória, transmitem-se para o cessionário, salvo convenção em contrário, as garantias e outros acessórios do crédito. E que efeitos produz a cessão relativamente ao devedor cedido? Relativamente ao devedor cedido, que é um terceiro no contrato de cessão, a eficácia da transferência de créditos verifica-se desde que lhe haja sido notificada, mesmo extrajudicialmente, ou desde que a tenha aceite (Cfr. art 583º CC). Depois disso o cessionário passará, para todos os efeitos, a ser o seu único credor. Contudo como o crédito em que o cessionário fica investido é o mesmo que pertencia ao cedente, não se transmitem para aquele apenas os acessórios e as garantias que robustecem o direito, mas também as vicissitudes da relação creditória que podem enfraquecer ou destruir o crédito, isto porque o devedor não pode, em princípio, ser colocado perante o cessionário numa situação inferior àquela em que se encontrava perante o cedente.
2. Quanto à retenção de 25% nos pagamentos: Dispõe o artigo 11º do Decreto-Lei n.º 411/91, de 17 de Outubro que:
   1. “O Estado e as outras pessoas colectivas de direito público só podem conceder algum subsídio ou proceder a algum pagamento superior a 1 000 000$ a contribuintes do regime geral de segurança social de inscrição obrigatória, com empregados por conta de outrém, mediante a apresentação de declaração comprovativa da situação contributiva destas perante as instituições de previdência ou de segurança social que as abranjam.
   2. No caso de resultar da declaração referida no número anterior a existência de dívidas às instituições de previdência e de segurança social, deve ser retido o montante em débito, até ao limite máximo de 25% do total concedido.” Ora, como bem se diz na informação dos serviços municipais, a Câmara Municipal apenas tem que entregar à sociedade de factoring as importâncias que teria que pagar ao empreiteiro. Como a este teria que deduzir ao valor das facturas todos os encargos e retenções previstos na lei, tais como a dedução obrigatória para a CGA, a retenção de 5% para reforço de garantia e , no caso concreto, a retenção de 25% para a Segurança Social, será esse o montante a transferir para a sociedade de factoring. Ainda relativamente a esta retenção de 25%, entendemos que o sentido teleológico do nº1 do artigo 11º do Dec-Lei 411/91, quando se refere a “pagamentos” só pode querer significar as importâncias a pagar aos credores contratuais da Câmara Municipal, ou seja, aquelas mesmas entidades que já tiveram que comprovar a inexistência de dívidas à Segurança Social para poderem celebrar o contrato (cf.art. 15º al. a) do Dec-Lei 411/91) que fundamenta os referidos pagamentos, ainda que, por força de um contrato de factoring, essas importâncias tenham sido transmitidas ao factor.

Em conclusão, deve a Câmara Municipal continuar a reter 25% nos pagamentos que deveria efectuar ao empreiteiro se este não apresentar declaração de inexistência de dívidas à Segurança Social.