Licenciamento de loteamento sem emissão de um dos pareceres obrigatórios; consequências legais;

A Câmara Municipal solicita-nos um parecer sobre as questões jurídicas suscitadas num processo de loteamento e envia-nos, para o efeito, um conjunto de documentos entre os quais destacamos dois pareceres de juristas da Câmara Municipal para além das alegações efectuadas pelo interessado – loteador – em sede de audiência escrita, nos termos de artigo 100º do CPA – no decurso de uma das fases deste longo procedimento de loteamento; Constatando-se que as interpretações jurídicas aos diversos factos que foram ocorrendo não são coincidentes, solicitaram-nos a elaboração dum parecer jurídico sobre a matéria em causa. Importa, primeiramente, determinar quais são as questões de facto subjacentes à questão para, em seguida, as enquadrarmos juridicamente. Assim: · Em 26/07/1982 deu entrada um pedido de licenciamento de loteamento;

· Em 8/06/1987, a Câmara Municipal licenciou o loteamento, bem como o averbamento do mesmo por outros requerentes; · Em 25/09/87, é emitido o respectivo alvará de loteamento – tendo sido cedidas para a Câmara Municipal as seguintes parcelas: · Em 1988, foi averbado novo titular do alvará; · Em 21/09/1988, a Câmara Municipal recebe um ofício do …em que este suscita a eventual invalidade do licenciamento do loteamento, por falta de autorização exigível nos termos legais. · O departamento jurídico da Câmara Municipal confirma a invalidade do licenciamento na forma de nulidade; · Em 7/10/88, a Câmara Municipal promove a consulta em causa; · Em 20/07/89, deu entrada na Câmara uma alteração ao loteamento com o fim de sanar a questão; · Este pedido de aditamento foi comunicado, tendo este serviço formulado um parecer cujo conteúdo « face ao contexto, parecia ser favorável com condições » ; · Em 4/10/90, foi indeferido o referido pedido de aditamento ao alvará; · Em 13/06/90, é formulado para a mesma área um pedido de informação prévia, ao abrigo do artigo 7 º do decreto-lei n º 400/84; · Pela informação de 14/09/90, a Câmara entendeu que o requerente devia apresentar mais elementos indispensáveis à apreciação o que requerente não efectuou o que consubstanciou uma desistência do pedido; · Em 16/02/93, o requerente solicitou a aprovação de um estudo prévio de loteamento em que pretendia que fosse reapreciado o licenciamento titulado pelo alvará n º 287/87; · A Câmara considerou que este pedido não cumpria as normas provisórias em vigor mas que apesar de tal facto, dado que havia direitos adquiridos, deveria ser analisado de acordo com o disposto no n º 2 do artigo 67 º das normas provisórias; Os serviços técnicos consideraram que , ao abrigo daquela disposição das normas provisórias, o pedido deveria ser deferido desde que obtivesse parecer favorável da CCR/ DROT; · Em 18/10/93, o requerente apresentou o pedido de licenciamento, correspondente à informação prévia obtida, mas este pedido de licenciamento acabou por ser indeferido por questões prejudiciais nunca resolvidas; · Em 18/07/95, foi apresentado novo pedido de alteração ao licenciamento titulado pelo alvará n º 287/87, tendo merecido informação técnica favorável dos serviços e parecer da CCR Centro « condicionado ao cumprimento das normas regulamentares do PDM e legislação aplicável »;

· A Câmara Municipal delibera solicitar esclarecimentos à CCR sobre o parecer que formulou tendo obtido como resposta que as expressões « cumprimento das normas legais e regulamentares aplicáveis, nomeadamente o PDM ou expressões equivalentes» deveriam ser interpretadas como « não pondo em causa os direitos legitimamente adquiridos pelos requerentes através de deliberações anteriores à entrada em vigor das referidas normas »; · Em 30/12/96, é deferido o pedido de alteração ao loteamento »; Importa, no entanto, efectuar duas ordens de considerações quanto a esta elencagem de factos: fonte e factos com ou sem consequências jurídicas para o processo. Por outro lado, os factos que medeiam entre o pedido de aditamento ao loteamento, de 20/07/0989, e o indeferimento do pedido de licenciamento, de 18/10/1983, não podem ser considerados na análise jurídica que iremos efectuar dado que correspondem a procedimentos de alteração do licenciamento inicial que ou foram objecto de indeferimento ou de desistência por parte dos requerentes. O nosso entendimento sobre o enquadramento factual e sobre o qual nos iremos pronunciar em matéria de direito poderá ser resumido de acordo com o seguinte quadro: O Direito O pedido de loteamento deu entrada na Câmara Municipal em 26/07/82, ou seja, no domínio da vigência do decreto-lei n.º 289/73, de 6 de Junho, mas foi licenciado em 8/06/87, quando já vigorava o decreto-lei n º 400/84, de 31/12. A primeira questão jurídica que se coloca é a de resolver o problema da aplicação das leis no tempo, isto é, averiguar qual dos diplomas é aplicável ao loteamento em causa. O decreto-lei n º 400/84 ao estipular na alínea a), do n 2, do artigo 84º que os pedidos de loteamento formulados anteriormente à sua entrada em vigor deviam reger-se pelo disposto no decreto-lei n º 289/73, de 6 de Junho, resolve inequivocamente a questão, ou seja, ao licenciamento do loteamento de 8/06/87, que deu entrada em 26/07/82, é aplicável o decreto-lei n º 289/73. Ora, o decreto-lei n º 289/73 estipulava no seu artigo 2 º que a Câmara Municipal se devia pronunciar depois de ouvido o serviço de obras e urbanização quando chefiado por engenheiro, arquitecto ou agente técnico de engenharia, ou, na sua falta, o gabinete técnico da junta distrital, a respectiva comissão de arte e arqueologia e a Direcção- Geral dos Serviços de Urbanização, nos termos a fixar em despacho do Ministro das Obras Públicas, bem como as entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações condicionem a localização ou o licenciamento das obras a realizar. Neste artigo acrescentava-se que os pareceres da Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização e de outras entidades dependentes do Governo seriam dispensados sempre que as operações previstas no artigo anterior se conformassem com o plano de urbanização aprovado nos termos do decreto-lei n.º 560/71, de 17/12, e tivessem sido ouvidos os serviços municipais ou o gabinete técnico da junta distrital. Por seu turno, o artigo 14 º do mesmo diploma dispunha que os actos das Câmaras municipais respeitantes a operações de loteamento quando não fossem precedidos da audiência da Direcção- Geral dos Serviços de Urbanização ou das restantes entidades referidas no n º 1 do artigo 2ª, nos casos em que fosse devida, ou quando não fossem conformes com o seu parecer ou decisão do Ministro respectivo, seriam nulos e de nenhum efeito. A primeira questão a resolver neste âmbito é a da abrangência de aplicação a este loteamento da regra do artigo 2 º do referido diploma ou da sua excepção, consagrada no n º 2 do mesmo artigo.

Ora, não existindo à época qualquer plano de urbanização para a área em questão haveria de se aplicar a regra do n º 1 do artigo 2º, ou seja, tinha que ser solicitado parecer à Direcção- Geral dos Serviços de Urbanização, nos termos a fixar em despacho do Ministro das Obras Públicas, bem como às entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações condicionassem a localização ou o licenciamento das obras a realizar, sob pena de nulidade do respectivo acto de licenciamento. Ora, efectivamente constatou-se que o loteamento em questão não foi precedido do parecer …que devia ter sido obrigatoriamente consultado, dado que o terreno a lotear estava incluído na zona de protecção criada pelo decreto-lei n º 265/71, de 18/06. A Câmara Municipal ao ter constatado este seu erro – e verificou-o não de motu proprio mas por comunicação que recebeu- deliberou por despacho de 17/10/1988 efectuar a referida consulta. Foi, entretanto, interposto recurso contencioso da deliberação de licenciamento do loteamento, pela inexistência da consulta obrigatória, pelo que em 20/07/1989, deu entrada um aditamento ao loteamento para « sanar » o vício existente e no âmbito deste aditamento foi solicitado parecer que , segundo dado constante no parecer jurídico…« parecia ser favorável com condições ». No entanto, este pedido de aditamento foi indeferido. O loteador recorreu desse indeferimento mas o TACC e o STA não deram provimento ao recurso. Nulidade O nosso sistema administrativo prevê duas formas de invalidade para os actos administrativos e que são a anulabilidade e a nulidade. São anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção. Esta é, assim, a invalidade regra enquanto que a nulidade é ou deve ser aplicada excepcionalmente dada « a severidade e radicalidade de um tal regime só é explicável se se aceitar que a invalidade em causa encontra a sua origem num vício que abala profundamente a estrutura do acto administrativo » O artigo 133 º do CPA prescreve no seu n º 1 que são nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.

Há , assim, nulidades por natureza e nulidades por determinação legal. · As nulidades por natureza são as que afectam os actos por falta de qualquer elemento essencial dos mesmos. Para Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e Pacheco de Amorim elementos essenciais do acto são aqueles que se ligam a momentos ou aspectos legalmente decisivos e graves dos actos administrativos e que não se confundem com os elementos da noção de acto administrativo dado que neste último caso a sua falta implica a inexistência do acto e não a sua nulidade. · As nulidades por determinação da lei : são as invalidades que a própria lei qualifica como geradoras de nulidades. Neste caso a existência de um vício grave devia ser condição necessária para que a lei pudesse cominar com esta sanção. No entanto, como referem os Autores citados « muitas leis avulsas condenam ao regime de nulidade actos administrativos com vícios que estão longe de obedecer a esse critério de gravidade ». Não poucas vezes é utilizada pelo legislador esta forma de invalidade como uma forma de política legislativa e não por se tratar de um vício grave. Será esta a razão que explica que certos vícios sejam qualificados temporalmente como nulos para posteriormente o mesmo legislador os qualificar como meramente anuláveis. Se o vício em questão fosse estruturalmente grave nunca poderia ser qualificado como anulável. A nulidade por falta de pedido de parecer A primeira fase deste procedimento de loteamento iniciou-se em 1982 e concluiu-se em 1987, com a emissão do alvará de loteamento. O licenciamento de, titulado pelo alvará n º não tendo sido precedido por um parecer obrigatório era, de acordo com a lei aplicável, decreto-lei n.º 289/73, de 6 de Junho, um acto nulo, de acordo com o artigo 14º daquele decreto-lei. Efectivamente, esse licenciamento não foi precedido do parecer do, que devia ter sido obrigatoriamente consultado. No entanto, nunca foi declarada a nulidade do acto e a Câmara Municipal considerou de facto que esse licenciamento produziu alguns afeitos dado que engloba desde 1987 no seu domínio privado e público, as parcelas que lhe foram transmitidas e cedidas com base na mencionada licença e alvará. Aliás, embora o regime regra da nulidade imponha que o acto nulo não produz efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade, como repetidamente se afirma num dos pareceres jurídicos elaborado pelos serviços, este regime não prejudica a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo ( n º 3 do artigo 134 º do CPA ).

Aliás, há quem entenda que também no regime de nulidade deveriam ser impostos limites à possibilidade de declaração de nulidade a todo o tempo. Sobre esta questão refere Vieira de Andrade , em Cadernos de Ciência da Legislação, INA, n º 9/10, 1194, refere: « Talvez não devesse admitir-se a declaração de nulidade de actos favoráveis a todo o tempo, mas apenas num prazo razoável, contado do conhecimento do vício… tal como deveria recusar-se ou limitar-se ( esta competência administrativa ), quando não é evidente a existência desse tipo de invalidade ou, relativamente a determinados vícios, quando estes sejam inteiramente imputáveis ao órgão administrativo » Mas sendo inequívoco que o diploma de 1973 cominava com a nulidade o licenciamento de um loteamento que não tivesse sido precedido de todas as consultas obrigatórias será que esse vício pertence ao elenco dos que se devem considerar estruturalmente graves e consequentemente serem intemporalmente cominados com a sanção da nulidade ou, pelo contrário, pertencerá àqueles que só são nulos porque à política legislativa da altura assim o convém? A resposta a esta questão depende da razão de ser da nulidade, ou seja, dos interesses públicos que estão subjacentes a esta opção e da própria evolução legislativa. Assim e quanto ao primeiro aspecto, o interesse público tutelado com esta audição é o dos diversos sectores da administração que podem eventualmente ver afectados alguns dos seus interesses com a operação de loteamento. Ora, tal interesse é inequívoco mas será tão importante que deva sempre considerar-se como uma formalidade essencial que conduza à nulidade ? Não nos parece, com esta opção legislativa o legislador quis acima de tudo instituir mecanismos de consulta aos diversos sectores da administração que pudessem ser atingidos com a operação de loteamento e para salvaguardar possíveis « esquecimentos » municipais cominou essa falta com a sanção da nulidade. Mais do que um vício estruturalmente grave quis-se instituir uma prática de consulta obrigatória. E, aliás, esse interesse público no presente caso foi de facto sanado dado que no âmbito dum aditamento solicitado em foi solicitado parecer ao que , segundo dado constante no parecer jurídico…« parecia ser favorável com condições ». No entanto, de direito não podemos considerar este parecer dado que foi solicitado no âmbito dum aditamento que mereceu indeferimento. Ora, se o interesse público tutelado não nos conduz para a consideração do vício como estruturalmente grave, vejamos a evolução legislativa até ao segundo acto deferido pela Câmara Municipal, quanto a este licenciamento, e que se efectuou em 1996. O diploma sobre loteamentos que se seguiu ao decreto-lei n º 289/73 foi o decreto-lei n º 400/84, de 31/12, que estabeleceu a mesma consequência no n º 1 do seu artigo 65º « são nulos os actos das Câmaras Municipais respeitantes a operações de loteamentos ou a obras de urbanização quando não sejam precedidos da audiência das entidades que devam ser consultadas… ». Por seu turno, a alínea a), do n º 1 do artigo 56 ºdo decreto-lei n º 448/91, de…., na sua versão originária, adoptava solução idêntica, dado que prescrevia a nulidade para os actos administrativos respeitantes a operações de loteamento e a obras de urbanização que não tivessem sido precedidos de consulta das entidades cujos pareceres , aprovações ou autorizações fossem legalmente exigíveis ou não estivessem em conformidade com os mesmos quando de natureza vinculativa. Posteriormente, foi dada nova redacção a este artigo pelo decreto-lei n º 334/95, de 28/12, deixando a consulta das entidades cujos pareceres , aprovações ou autorizações fossem legalmente exigíveis de estar cominada com a nulidade passando esta a ser apenas aplicável no caso dos licenciamentos não estarem em conformidade com os pareceres quando de natureza vinculativa.

Esta norma sofreu uma segunda alteração com a lei n º 26/96, de 1 de Agosto, que determinou que a não conformidade dos licenciamentos com os pareceres de natureza vinculativa também ficava sancionada apenas com a anulabilidade. Assim, tendo a falta de consulta a entidades externas sido cominada como vício a que correspondia mera anulabilidade com a entrada do decreto-lei n º 334/95, de 28/12, põem-se agora duas questões: possibilidade de aplicar esta norma a actos praticados antes da sua entrada em vigor e se, consequentemente, se pode afirmar nos casos em que não houve declaração de nulidade se o vício que originou na anterior lei a nulidade se transforma em causa de anulabilidade. Vieira de Andrade , entende que se pode falar de « degradação » do vício de nulidade para mera anulabilidade desde que » o vício seja substancialmente análogo no âmbito da nova lei e da lei antiga e se trate de nulidade por determinação da lei e desde que não haja declaração de nulidade administrativa que tenha formado caso resolvido, ou judicial caso julgado. » Para o reputado Professor trata-se de aplicar no fundo o princípio geral da aplicação da lei mais favorável e estarmos no domínio da lei antiga e da lei nova perante os mesmos vícios – falta de pareceres – tendo pela lei nova havido uma desagravamento das consequências da invalidade por uma nova avaliação do interesse público. No caso concreto, nunca tendo a Câmara declarado a nulidade do acto, a partir da entrada em vigor do pelo decreto-lei n º 334/95, de 28/12, a nulidade do acto de licenciamento titulado pelo alvará 287/87, degradou-se em mera anulabilidade pelo que havia um ano para revogar ou anular esse acto de licenciamento invocando o vício de falta de parecer. Tendo este diploma entrado em vigor em 2 de Janeiro de 1996 – o diploma foi publicado em 28/12 e a vacatio legis foi a de 5 dias – a Câmara Municipal poderia até 2 de Janeiro de 1997 invocar o vício de falta de parecer de uma entidade pública e revogar o respectivo licenciamento, agora com um vício que gerava meramente anulabilidade . Ora, não o tendo feito e tendo, muito pelo contrário, aprovado em …uma alteração ao licenciamento do loteamento, reconheceu que o vício que eivava o acto era de gerador de anulabilidade e com este acto manifestou que não o pretendia revogar, mas muito, pelo contrário convalidá-lo. Alteração ao loteamento licenciada em ….. Se o vício de falta de parecer foi convalidado outra questão se coloca quanto à deliberação de 30/12/1996 e que é determinar a sua validade ou invalidade perante as disposições do PDM em vigor. Efectivamente, o PDM e a deliberação que aprova a alteração ao loteamento é muito posterior ( 1996 ).

A questão que se coloca é se as alterações ao loteamento licenciadas em Dezembro de 1996 estão ou não de acordo com as disposições do PDM e se não estiverem quais as consequências legais. · Ora, tendo nós referido que o vício constante licenciamento do loteamento, titulado pelo alvará, se converteu em vício que gerava mera anulabilidade pelo que não tendo sido nem revogado nem anulado durante um ano após a entrada em vigor decreto-lei n º 334/95, de 28/12, ficou convalidado, o loteador tinha direito lotear de acordo com as prescrições tituladas no alvará de. Ora, as alterações ao loteamento licenciadas em Dezembro de 1996 deveriam estar de acordo com as disposições do PDM em vigor, dado que o artigo 72 º do decreto-lei nº 448/91, de 29/11, estabelecia no seu artigo 72 º que as alterações aos alvarás emitidas ao abrigo da legislação revogada e dos decretos-lei nºs 46.673, de 29/11/1965, 289/73, de 6/06, e 400/84, de 31/12, regiam-se pelo disposto no referido diploma. Por sua vez, o artigo 56 º, coma nova redacção dada pelo decreto-lei n º 334/95, de 28/12, e pela lei n º 26/96, de 1/08, estabelecia que eram nulos os actos que violassem , entre outros, planos municipais de ordenamento. O pedido de alterações violava, segundo informações da Câmara, as normas do PDM em vigor pelo que se poderia questionar se o seu licenciamento não seria nulo. No entanto, como para aquela área existiam direitos adquiridos, titulados pelo alvará n º, se com as alterações licenciadas se diminuiu o grau de intensidade da desconformidade do referido alvará com o PDM em vigor, então o licenciamento dessas mesmas alterações deve ser considerado válido. Este entendimento foi aprovado, por unanimidade, em reunião de coordenação jurídica, realizada em 28 de Junho de 1999, entre a Direcção- Geral de Ordenamento do Território e Desenvolvimento Urbano, as cinco Comissões de coordenação Regional, a Inspecção-Geral da Administração do Território e o Centro de Estudos e Formação Autárquica, nos termos e para os efeitos consignados no despacho n º 40/SEALOT/96, publicado no DR, II série, n º 166, de 19/07/1996. A conclusão aprovada referia-se a alterações a loteamentos urbanos aprovados anteriormente à entrada em vigor de instrumentos de planeamento territorial e foi a seguinte: « Devem considerar-se permitidos, independentemente do consagrado no PDM, os projectos de alteração dos loteamentos que visem diminuir, mitigar ou atenuar o grau ou a intensidade de desconformidade dos mesmos com o regime, princípios e directrizes estabelecidas naquele instrumento de planeamento territorial, tendo em conta os princípios gerais de direito, designadamente o princípio da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos e o princípio da proporcionalidade, para além de tais alterações se mostrarem compatíveis com princípios e directrizes acolhidos pelo plano. »

Efectivamente, se havia o direito a lotear de acordo com as prescrições tituladas em e se com as alterações aprovadas em 1996 se aproximam as prescrições do loteamento das do PDM em vigor, então está-se a prosseguir o interesse público tutelado pelo plano dado que os diversos índices urbanísticos embora desconformes com o plano aproximam-se mais deste do que as previstas no loteamento inicial. O princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso também se aplica neste âmbito. Este princípio obriga a prosseguir o interesse público da forma menos custosa para os particulares. Ora, considerar nulo o licenciamento de alterações a um loteamento por violação ao PDM era excessivo e desproporcional ao interesse público prosseguido quando o particular com essas alterações está a aproximar o loteamento das referidas disposições do plano, relativamente aos direitos adquiridos que possuía. Seria excessivo para os particulares verem indeferidas alterações que aproximam as disposições do licenciamento com o plano municipal em vigor, para além de com essa actuação se estar a afastar o licenciamento do interesse público protegido com o plano. Mas se as alterações licenciadas agravam a desconformidade com o plano relativamente ao titulado pelo alvará de 1987 devem ser, obviamente, consideradas nulas.

Conclusões:

1. No caso concreto, nunca tendo a Câmara declarado a nulidade do licenciamento titulado pelo alvará n º 287/87, a partir da entrada em vigor do pelo decreto-lei n º 334/95, de 28/12, a nulidade do acto de licenciamento titulado pelo referido alvará , degradou-se em mera anulabilidade pelo que havia um ano para revogar ou anular esse acto de licenciamento invocando o vício de falta de parecer.
2. Tendo este diploma entrado em vigor em 2 de Janeiro de 1996 – o diploma foi publicado em 28/12 e a vacatio legis foi a de 5 dias – a Câmara Municipal poderia até 2 de Janeiro de 1997 invocar o vício de falta de parecer de uma entidade pública e revogar o respectivo licenciamento, agora com um vício que gerava meramente anulabilidade .
3. Ora, não o tendo feito e tendo, muito pelo contrário, aprovado em 30/12/1996 uma alteração ao licenciamento do loteamento titulado pelo alvará, reconheceu que o vício que eivava o acto era de gerador de anulabilidade e com este acto manifestou que não o pretendia revogar, mas muito, pelo contrário convalidá-lo. I
4. As alterações ao loteamento licenciadas em Dezembro de 1996 deveriam estar de acordo com as disposições do PDM em vigor, dado que o artigo 72 º do decreto-lei nº 448/91, de 29/11, estabelecia que as alterações aos alvarás emitidas ao abrigo da legislação revogada e dos decretos-lei nºs 46.673, de 29/11/1965, 289/73, de 6/06, e 400/84, de 31/12, regiam-se pelo disposto no referido diploma.
5. No entanto, como para aquela área existiam direitos adquiridos, titulados pelo alvará n º, se com as alterações licenciadas se diminuiu o grau de intensidade da desconformidade do referido alvará com o PDM em vigor, então o licenciamento dessas mesmas alterações deve ser considerado válido.
6. Este entendimento foi aprovado, por unanimidade, em reunião de coordenação jurídica, realizada em 28 de Junho de 1999, entre a Direcção- Geral de Ordenamento do Território e Desenvolvimento Urbano, as cinco Comissões de coordenação Regional, a Inspecção-Geral da Administração do Território e o Centro de Estudos e Formação Autárquica, nos termos e para os efeitos consignados no despacho n º 40/SEALOT/96, publicado no DR, II série, n º 166, de 19/07/1996.

A conclusão aprovada referia-se a alterações a loteamentos urbanos aprovados anteriormente à entrada em vigor de instrumentos de planeamento territorial e foi a seguinte: « Devem considerar-se permitidos, independentemente do consagrado no PDM, os projectos de alteração dos loteamentos que visem diminuir, mitigar ou atenuar o grau ou a intensidade de desconformidade dos mesmos com o regime, princípios e directrizes estabelecidas naquele instrumento de planeamento territorial, tendo em conta os princípios gerais de direito, designadamente o princípio da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos e o princípio da proporcionalidade, para além de tais alterações se mostrarem compatíveis com princípios e directrizes acolhidos pelo plano. » VII Mas se as alterações licenciadas agravam a desconformidade com o plano relativamente ao titulado pelo alvará de devem ser, obviamente, consideradas nulas.