Data: 2006-01-09

Número: 10/2006

Responsáveis: Adelino Moreira e Castro

1. A Câmara Municipal de… solicita parecer no sentido de ver elucidadas algumas questões que se prendem com a atribuição a uma sua funcionária de um horário específico que lhe foi solicitado no âmbito da protecção da maternidade e da paternidade, por forma a que a supracitada funcionária usufrua de um horário de trabalho ajustado, na medida do possível, ao acompanhamento de filho menor de doze anos.
2. Do teor do ofício que solicita o parecer, pode inferir-se que os serviços do município adoptam como modalidade de horário de trabalho, horário rígido; que, no caso da funcionária em apreço, o horário específico solicitado foi-lhe atribuído na modalidade de horário flexível, cujos contornos concretos desconhecemos, sendo, contudo, certo que a aferição do cumprimento da duração do trabalho da funcionária é efectuada mensalmente.
3. Vejamos o quadro legal subjacente à matéria:
   Em termos legais, é o Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de Agosto, diploma que estabelece os princípios gerais em matéria de duração e horário de trabalho na administração pública, que prevê no n.º 2 do artigo 22.º a possibilidade de serem criados horários específicos, entre outras situações, para funcionários e agentes com descendentes com idade inferior a doze anos. Nos termos do n.º 4 do mesmo normativo, a sua fixação compete aos dirigentes, mediante requerimento dos interessados, podendo incluir além da jornada contínua, regimes de flexibilidade mais amplos. É essencial referir que o referido artigo 22.º remete para a Lei da protecção da maternidade e paternidade (Lei n.º 4/84, de 5 de Abril), actualmente revogada pela alínea d) do n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, passando, por isso, a ser aplicável nesta matéria o Código do Trabalho. Para o que ao caso diz respeito, importa ter em conta o que determina o n.º 1 do artigo 45,º do Código do Trabalho, que passamos a citar: “O trabalhador com um ou mais filhos menores de doze anos tem direito a trabalhar a tempo parcial ou com flexibilidade de horário”.Verificamos, pois, que o legislador concedeu a quem tem filhos menores de 12 anos o direito a trabalhar ou a tempo parcial ou com flexibilidade de horário.
   A notar, ainda, que de acordo com o artigo 52.º do Código do Trabalho a matéria relativa à protecção da maternidade e da paternidade é objecto de regulamentação em legislação especial. A regulamentação em apreço consta, genericamente, do Capítulo VI da Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho (regulamentação do Código do Trabalho), sendo, mais particularmente, em sede de regime de trabalho especial, os artigos 107.º a 113.º os normativos aplicáveis à administração pública.Para responder às questões formuladas no pedido de parecer deverá atender-se, concretamente, aos nºs 1 e 2 do artigo 111.º deste diploma. Estabelece o n.º 1: “Os regimes de trabalho a tempo parcial e de flexibilidade de horário previstos no artigo 45.º do Código do Trabalho são regulados pela legislação relativa à duração e horário de trabalho na Administração Pública”. Este preceito remete, indubitavelmente, para os conceitos de trabalho a tempo parcial e trabalho em horário flexível estabelecidos no Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de Agosto, nomeadamente para os seus artigos 11.º e 16.º, sendo certo que, para o nosso caso, é o último daqueles conceitos e artigo respectivo aquele que se julga relevante.
   O n.º 2 do artigo citado diz: “O regime de trabalho a tempo parcial e os horários específicos devem ser fixados com a necessária flexibilidade e sem prejuízo do cumprimento do horário de trabalho a que se refere o artigo 45.º do Código do Trabalho (…) com observância do previsto na lei geral em matéria de duração e modalidades de horário de trabalho para os funcionários e agentes da Administração Pública” (sublinhados nossos).
4. Nestas circunstâncias, a resposta às questões solicitadas parecem-nos evidentes. Vejamos:
   1. Relativamente à primeira questão – saber se a uma funcionária a quem foi atribuído um horário específico, na modalidade de horário flexível, e que, em matéria de duração ultrapassou no período de aferição do cumprimento o número de horas a que estava legalmente obrigada, deve, ou não, usufruir do disposto no n.º 2 do artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 259/98 – a resposta só poderá ser negativa. Com efeito, o artigo 29.º acha-se incindivelmente ligado com o preceituado no artigo 28.º, imediatamente anterior, relativo às regras de compensação do trabalho extraordinário. Ou seja, a expressão “compensação das horas extraordinárias” constante do n.º 2 do citado artigo 29.º haverá de ler-se no sentido de “compensação do trabalho extraordinário”. Ora, a prestação de trabalho extraordinário só é admitida quando as necessidades do serviço imperiosamente o exigirem ou em situações que resultem de imposição legal (cfr., artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de Agosto) e terão, naturalmente, de ser superiormente autorizadas. Assim, o facto da funcionária ter “voluntariamente” trabalhado para além do número de horas legalmente exigível, não constituindo trabalho extraordinário, não é objecto do sistema de compensação previsto no n.º 2 do citado artigo 29.º, nem de quaisquer outros sistemas de compensação previstos na lei para aquele efeito.
   2. Quanto à segunda questão – saber, em caso de incumprimento da duração de trabalho num determinado período de aferição, se a mesma funcionária está, ou não, sujeita ao preceituado no n.º 3 do artigo 16.º do mesmo Decreto-Lei n.º 259/98 – a resposta é absolutamente afirmativa. Na realidade, usufruindo a funcionária de um horário flexível, um eventual débito de horas apurado no final de cada período de aferição dá lugar à marcação de uma falta que, a não vir a ser justificada nos termos da legislação aplicável, haverá de ter-se por injustificável.
   3. Finalmente, à terceira questão – saber se deve, ou não, considerar-se o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 80.º da Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho, para efeitos de determinação temporal do período máximo de duração durante o qual a funcionária poderá usufruir daquele horário – respondemos negativamente. É que o artigo 80.º, em apreço – ínsito no Capítulo VI, Secção III da Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho, respectivamente sob as epígrafes “Protecção da Maternidade e da Paternidade”, “Regimes de Trabalho Especiais” e que estabelece um prazo máximo de dois ou três anos, consoante as circunstâncias, para o referido usufruto – apenas se aplica às relações laborais de direito privado, uma vez que a Lei n.º 35/2004, estabelece na Subsecção II, da Secção VIII do Capítulo VI, um regime diferenciado para o Trabalho Especial na Administração Pública. E, neste regime, não existe qualquer norma limitativa, semelhante à da alínea a) do n.º 1 do referido artigo 80.º. Assim, o horário atribuído deverá manter-se até que o descendente, menor de doze anos, venha a perfazer aquela idade.
5. Concluímos pois, que:

• No âmbito geral da protecção da maternidade e da paternidade, o legislador, nos termos da alínea a) do artigo 45.º do Código do Trabalho, concedeu a quem tem filhos menores de doze anos o direito a trabalhar ou a tempo parcial ou com flexibilidade de horário.
• Por força do artigo 52.º do Código do Trabalho, a matéria relativa à protecção da maternidade e da paternidade é objecto de regulamentação em legislação especial, concretamente através da Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho.
• Nos termos conjugados dos nºs 1 e 2 do artigo 111.º da Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho, os regimes de trabalho a tempo parcial e de flexibilidade de horário previstos no artigo 45.º do Código do Trabalho são regulados pela legislação relativa à duração e horário de trabalho na Administração Pública, com observância do previsto na lei geral em matéria de duração e modalidades de horário de trabalho para os funcionários e agentes da Administração Pública, ou seja, por aplicação do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de Agosto.
• Nos horários flexíveis, a compensação a que se refere o n.º 2 do artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de Agosto, reporta-se à prestação de trabalho extraordinário superiormente autorizado e efectuado nos termos e circunstâncias previstas no artigo 26.º do supracitado Diploma. O facto de uma funcionária ter ultrapassado o número de horas legalmente exigível, só por si, não releva para efeitos da referida compensação, por não se subsumir no conceito legal de “trabalho extraordinário”.
• Nos horários flexíveis, um eventual débito de horas apurado no final de cada período de aferição dá lugar, nos termos do n.º 3 do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de Agosto, à marcação de uma falta que, se não vier a ser justificada nos termos da legislação aplicável, haverá de ter-se por injustificada.
• A alínea a) do n.º 1 do artigo 80.º da Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho, não se aplica à relação jurídica de emprego público que confira a qualidade de funcionário ou agente, uma vez que a referida Lei, em matéria de Trabalho Especial na Administração Pública, estabelece na Subsecção II, da Secção VIII do Capítulo VI um regime diferenciado do estabelecido para as relações laborais de direito privado.