Os Serviços Municipalizados de …, através do ofício n.º …, de …, solicitam a emissão de parecer relativamente às seguintes questões:
1. Se uma trabalhadora, ausente do serviço entre 13/07/2009 e 26/12/2009, ao abrigo de licenças por gravidez de risco e de maternidade, perde o direito aos subsídios de Natal e de refeição;
2. Se, tendo retomado o serviço e iniciado o gozo de licença partilhada, após os primeiros 90 dias, mantém sempre o direito à dispensa para amamentação ou aleitação, ou, apenas, se e enquanto proceder à amamentação?
Sobre as questões identificadas oferece-se-nos referir o seguinte:
Depois de, no art.º 21.º, estabelecer que “o montante diário dos subsídios previstos no presente decreto-lei é calculado pela aplicação de uma percentagem ao valor da remuneração de referência do beneficiário” (salientado nosso), prescreve o art.º 22.º do Decreto-lei n.º 89/2009, de 9 de Abril – diploma que regulamenta a protecção na parentalidade, no âmbito da eventualidade maternidade, paternidade e adopção, no regime de protecção social convergente (vide art.º 1.º) –, e na parte relevante para a matéria em apreço, o seguinte:
“1 – A remuneração de referência a considerar é definida por R/180, em que R representa o total das remunerações auferidas nos seis meses civis imediatamente anteriores ao segundo anterior ao da data do facto determinante da protecção.
2 – Nos meses em que não tenha sido auferida remuneração, durante o período referido no número anterior, devido à ocorrência de outra eventualidade, é considerado o montante da remuneração de referência que serviu de base de cálculo à atribuição da correspondente prestação social, sem prejuízo do disposto no n.º 5.
3 – …
4 – …
5 – Na determinação do total das remunerações auferidas são considerados os montantes relativos aos subsídios de férias e de Natal” (destacámos).
Afigura-se-nos decorrer da simples leitura dos preceitos transcritos não subsistir fundamento para, em casos como o presente, haver lugar ao pagamento autonomizado do subsídio de Natal, quando, por determinação da lei, o respectivo montante é sempre considerado para a determinação do total das remunerações auferidas com vista ao cálculo quer do subsídio por risco clínico durante a gravidez (art.º 9.º) quer do subsídio parental inicial (art.º 11.º).
No que à acumulabilidade destes subsídios diz respeito, afasta, o art.º 28.º do Decreto-lei n.º 89/2009, algumas possibilidades de acumulação, destacando-se, por nos parecer ser a única a merecer alguma reflexão, no presente caso, a que decorre da alínea a) do n.º 1 do preceito, quando dispõe que “os subsídios previstos no presente decreto-lei não são acumuláveis com rendimentos de trabalho ou outras prestações pecuniárias regulares pagas pelas entidades empregadoras sem a correspondente prestação de trabalho efectivo” (destacado nosso).
Sem perder de vista o pressuposto conhecido da prestação efectiva de trabalho como condição de atribuição do subsídio de refeição, será questionável, neste contexto e para efeitos de aferição da acumulabilidade, se o subsídio de refeição será merecedor da qualificação de prestação pecuniária regular dependente da prestação efectiva de trabalho, única situação em que, parece-nos, nos veríamos reconduzidos a sustentar a tese da inacumulabilidade.
Porém, e salvo melhor opinião, diversos são os argumentos a favor da acumulação do subsídio de refeição com os que aqui são versados.
Desde logo, embora dependente da prestação efectiva de trabalho, é sabido que o subsídio de refeição desde sempre foi qualificado como uma prestação de natureza social e nunca como um rendimento do trabalho.
Vale o aduzido para salientar que o legislador teve o cuidado de, no n.º 1 do art.º 28.º em análise, proceder a uma separação nítida entre rendimentos do trabalho [alínea a)] e prestações sociais [alíneas b) e c)], sendo que, nestas últimas, nenhuma referência é feita ao subsídio de refeição.
Mas quando este fundamento não colha merecimento, atente-se no disposto no n.º 1 do art.º 65.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro – aplicável por força do disposto no art.º 22.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, abreviadamente designado por RCTFP – quando estabelece:
“Não determinam perda de quaisquer direitos, salvo quanto à retribuição” (conceito que não engloba o subsídio de refeição), “e são consideradas como prestação efectiva de trabalho as ausências ao trabalho resultantes de:
a) Licença em situação de risco clínico durante a gravidez;
…
c) Licença parental, em qualquer das modalidades” (destacado e intercalado nosso).
Ainda no mesmo sentido, não será despiciendo salientar o disposto no n.º 1 do art.º 76.º do “Regulamento” do RCTFP quando, remetendo para as normas reguladoras da maternidade, ao tempo, – numa remissão que, numa leitura actualizada do preceito não poderá deixar de considerar-se como feita para as normas que, actualmente, regulam a matéria – prescrevia que “o direito ao subsídio de refeição é mantido em todas as situações previstas nos artigos 26.º, 27.º, 29.º, 30.º e 32.º, no n.º 3 do artigo 38.º e na alínea c) do n.º 4 do artigo 40.º do Regime”, onde as licenças em apreço se incluíam, e isto num contexto em que já se previa que “durante as licenças, faltas e dispensas referidas nos artigos 26.º, 27.º, 29.º e 32.º, no n.º 3 do artigo 38.º e na alínea c) do n.º 4 do artigo 40.º do Regime, bem como no artigo 42.º, o trabalhador tem direito a um subsídio, nos termos da legislação sobre protecção social.”
Por último, e acrescidamente, atente-se que, depois de no n.º 1 do art.º 27.º da Lei 4/2009, de 29 de Janeiro – diploma que define a protecção social dos trabalhadores que exercem funções públicas – se dispor que “nas situações em que não se verifique prestação de trabalho efectivo, decorrentes das eventualidades referidas nas alíneas a), b) e d) do artigo 13.º, independentemente do regime de protecção social aplicável, a inexistência de remuneração não determina a perda ou o prejuízo de quaisquer direitos e regalias nos termos consagrados na lei”, prescreve-se, no n.º 4 do art.º 29.º da mesma lei que “a regulamentação referida no n.º 2 (em que o Decreto-lei n.º 89/2009, de 9 de Abril, se insere) prevê que, se, em casos concretos e em qualquer das eventualidades, dela resultar nível de protecção inferior ao assegurado pelo regime de protecção social da função pública anteriormente em vigor, é mantido esse nível de protecção, através da atribuição de benefícios sociais pela entidade empregadora” (sublinhámos e intercalámos).
Em face do exposto, e respondendo concretamente a esta questão, vemo-nos reconduzidos à conclusão de que o subsídio de refeição é cumulável quer com o subsídio por risco clínico durante a gravidez quer com o subsídio parental inicial (respectivamente, art.º 9.º e art.º 11.º do Decreto-lei n.º 89/2009, de 9 de Abril).
2. Lançando mão do estatuído nos artigos 47.º e 48.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro – aplicável por força do disposto no art.º 22.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, abreviadamente designado por RCTFP – parece-nos, desde logo, inequívoco ter havido por parte do legislador a óbvia preocupação de distinguir as situações de amamentação das situações de aleitação.
Assim, no que à primeira diz respeito, prescreve o n.º 1 do art.º 47.º que “a mãe que amamenta o filho tem direito a dispensa de trabalho para o efeito, durante o tempo que durar a amamentação”, dispondo o n.º 1 do art.º 48.º que “para efeito de dispensa para amamentação, a trabalhadora comunica ao empregador, com a antecedência de 10 dias relativamente ao início da dispensa, que amamenta o filho, devendo apresentar atestado médico se a dispensa se prolongar para além do primeiro ano de vida do filho.”
Do disposto nos preceitos transcritos decorre uma consequência incontornável e, igualmente, óbvia: enquanto a mãe fizer amamentação, o outro progenitor pode gozar qualquer outro tipo de licença ou dispensa (nomeadamente, licença partilhada, reunidos que se encontrem os requisitos legais), mas nunca de dispensa para aleitação.
No tocante às situações de aleitação, e como decorre do disposto no n.º 2 do art.º 47.º “…e desde que ambos os progenitores exerçam actividade profissional, qualquer deles ou ambos, consoante decisão conjunta, têm direito a dispensa para aleitação, até o filho perfazer um ano” (destacámos).
Ora, da conjugação deste dispositivo com o disposto no n.º 2 do art.º 48.º resulta claramente que a dispensa para aleitação só pode ser gozada pelo pai desde que a mãe não faça amamentação, haja decisão conjunta nesse sentido, com indicação do período de dispensa gozado pelo outro progenitor, se exercer actividade profissional, decisão essa que deve ser dada a conhecer às entidades empregadoras.
Nestes termos, em caso de fruição de licença partilhada, e relativamente ao período do gozo de tal licença pelo pai, a mãe só terá direito à dispensa de 2 horas para amamentação, não já para aleitação, devendo este dever de aleitação ser assegurado pelo outro progenitor.
Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico
(José Manuel Martins de Lima)
Os Serviços Municipalizados de …, através do ofício n.º …, de …, solicitam a emissão de parecer relativamente às seguintes questões:
1. Se uma trabalhadora, ausente do serviço entre 13/07/2009 e 26/12/2009, ao abrigo de licenças por gravidez de risco e de maternidade, perde o direito aos subsídios de Natal e de refeição;
2. Se, tendo retomado o serviço e iniciado o gozo de licença partilhada, após os primeiros 90 dias, mantém sempre o direito à dispensa para amamentação ou aleitação, ou, apenas, se e enquanto proceder à amamentação?
Sobre as questões identificadas oferece-se-nos referir o seguinte:
Depois de, no art.º 21.º, estabelecer que “o montante diário dos subsídios previstos no presente decreto-lei é calculado pela aplicação de uma percentagem ao valor da remuneração de referência do beneficiário” (salientado nosso), prescreve o art.º 22.º do Decreto-lei n.º 89/2009, de 9 de Abril – diploma que regulamenta a protecção na parentalidade, no âmbito da eventualidade maternidade, paternidade e adopção, no regime de protecção social convergente (vide art.º 1.º) –, e na parte relevante para a matéria em apreço, o seguinte:
“1 – A remuneração de referência a considerar é definida por R/180, em que R representa o total das remunerações auferidas nos seis meses civis imediatamente anteriores ao segundo anterior ao da data do facto determinante da protecção.
2 – Nos meses em que não tenha sido auferida remuneração, durante o período referido no número anterior, devido à ocorrência de outra eventualidade, é considerado o montante da remuneração de referência que serviu de base de cálculo à atribuição da correspondente prestação social, sem prejuízo do disposto no n.º 5.
3 – …
4 – …
5 – Na determinação do total das remunerações auferidas são considerados os montantes relativos aos subsídios de férias e de Natal” (destacámos).
Afigura-se-nos decorrer da simples leitura dos preceitos transcritos não subsistir fundamento para, em casos como o presente, haver lugar ao pagamento autonomizado do subsídio de Natal, quando, por determinação da lei, o respectivo montante é sempre considerado para a determinação do total das remunerações auferidas com vista ao cálculo quer do subsídio por risco clínico durante a gravidez (art.º 9.º) quer do subsídio parental inicial (art.º 11.º).
No que à acumulabilidade destes subsídios diz respeito, afasta, o art.º 28.º do Decreto-lei n.º 89/2009, algumas possibilidades de acumulação, destacando-se, por nos parecer ser a única a merecer alguma reflexão, no presente caso, a que decorre da alínea a) do n.º 1 do preceito, quando dispõe que “os subsídios previstos no presente decreto-lei não são acumuláveis com rendimentos de trabalho ou outras prestações pecuniárias regulares pagas pelas entidades empregadoras sem a correspondente prestação de trabalho efectivo” (destacado nosso).
Sem perder de vista o pressuposto conhecido da prestação efectiva de trabalho como condição de atribuição do subsídio de refeição, será questionável, neste contexto e para efeitos de aferição da acumulabilidade, se o subsídio de refeição será merecedor da qualificação de prestação pecuniária regular dependente da prestação efectiva de trabalho, única situação em que, parece-nos, nos veríamos reconduzidos a sustentar a tese da inacumulabilidade.
Porém, e salvo melhor opinião, diversos são os argumentos a favor da acumulação do subsídio de refeição com os que aqui são versados.
Desde logo, embora dependente da prestação efectiva de trabalho, é sabido que o subsídio de refeição desde sempre foi qualificado como uma prestação de natureza social e nunca como um rendimento do trabalho.
Vale o aduzido para salientar que o legislador teve o cuidado de, no n.º 1 do art.º 28.º em análise, proceder a uma separação nítida entre rendimentos do trabalho [alínea a)] e prestações sociais [alíneas b) e c)], sendo que, nestas últimas, nenhuma referência é feita ao subsídio de refeição.
Mas quando este fundamento não colha merecimento, atente-se no disposto no n.º 1 do art.º 65.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro – aplicável por força do disposto no art.º 22.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, abreviadamente designado por RCTFP – quando estabelece:
“Não determinam perda de quaisquer direitos, salvo quanto à retribuição” (conceito que não engloba o subsídio de refeição), “e são consideradas como prestação efectiva de trabalho as ausências ao trabalho resultantes de:
a) Licença em situação de risco clínico durante a gravidez;
…
c) Licença parental, em qualquer das modalidades” (destacado e intercalado nosso).
Ainda no mesmo sentido, não será despiciendo salientar o disposto no n.º 1 do art.º 76.º do “Regulamento” do RCTFP quando, remetendo para as normas reguladoras da maternidade, ao tempo, – numa remissão que, numa leitura actualizada do preceito não poderá deixar de considerar-se como feita para as normas que, actualmente, regulam a matéria – prescrevia que “o direito ao subsídio de refeição é mantido em todas as situações previstas nos artigos 26.º, 27.º, 29.º, 30.º e 32.º, no n.º 3 do artigo 38.º e na alínea c) do n.º 4 do artigo 40.º do Regime”, onde as licenças em apreço se incluíam, e isto num contexto em que já se previa que “durante as licenças, faltas e dispensas referidas nos artigos 26.º, 27.º, 29.º e 32.º, no n.º 3 do artigo 38.º e na alínea c) do n.º 4 do artigo 40.º do Regime, bem como no artigo 42.º, o trabalhador tem direito a um subsídio, nos termos da legislação sobre protecção social.”
Por último, e acrescidamente, atente-se que, depois de no n.º 1 do art.º 27.º da Lei 4/2009, de 29 de Janeiro – diploma que define a protecção social dos trabalhadores que exercem funções públicas – se dispor que “nas situações em que não se verifique prestação de trabalho efectivo, decorrentes das eventualidades referidas nas alíneas a), b) e d) do artigo 13.º, independentemente do regime de protecção social aplicável, a inexistência de remuneração não determina a perda ou o prejuízo de quaisquer direitos e regalias nos termos consagrados na lei”, prescreve-se, no n.º 4 do art.º 29.º da mesma lei que “a regulamentação referida no n.º 2 (em que o Decreto-lei n.º 89/2009, de 9 de Abril, se insere) prevê que, se, em casos concretos e em qualquer das eventualidades, dela resultar nível de protecção inferior ao assegurado pelo regime de protecção social da função pública anteriormente em vigor, é mantido esse nível de protecção, através da atribuição de benefícios sociais pela entidade empregadora” (sublinhámos e intercalámos).
Em face do exposto, e respondendo concretamente a esta questão, vemo-nos reconduzidos à conclusão de que o subsídio de refeição é cumulável quer com o subsídio por risco clínico durante a gravidez quer com o subsídio parental inicial (respectivamente, art.º 9.º e art.º 11.º do Decreto-lei n.º 89/2009, de 9 de Abril).
2. Lançando mão do estatuído nos artigos 47.º e 48.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro – aplicável por força do disposto no art.º 22.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, abreviadamente designado por RCTFP – parece-nos, desde logo, inequívoco ter havido por parte do legislador a óbvia preocupação de distinguir as situações de amamentação das situações de aleitação.
Assim, no que à primeira diz respeito, prescreve o n.º 1 do art.º 47.º que “a mãe que amamenta o filho tem direito a dispensa de trabalho para o efeito, durante o tempo que durar a amamentação”, dispondo o n.º 1 do art.º 48.º que “para efeito de dispensa para amamentação, a trabalhadora comunica ao empregador, com a antecedência de 10 dias relativamente ao início da dispensa, que amamenta o filho, devendo apresentar atestado médico se a dispensa se prolongar para além do primeiro ano de vida do filho.”
Do disposto nos preceitos transcritos decorre uma consequência incontornável e, igualmente, óbvia: enquanto a mãe fizer amamentação, o outro progenitor pode gozar qualquer outro tipo de licença ou dispensa (nomeadamente, licença partilhada, reunidos que se encontrem os requisitos legais), mas nunca de dispensa para aleitação.
No tocante às situações de aleitação, e como decorre do disposto no n.º 2 do art.º 47.º “…e desde que ambos os progenitores exerçam actividade profissional, qualquer deles ou ambos, consoante decisão conjunta, têm direito a dispensa para aleitação, até o filho perfazer um ano” (destacámos).
Ora, da conjugação deste dispositivo com o disposto no n.º 2 do art.º 48.º resulta claramente que a dispensa para aleitação só pode ser gozada pelo pai desde que a mãe não faça amamentação, haja decisão conjunta nesse sentido, com indicação do período de dispensa gozado pelo outro progenitor, se exercer actividade profissional, decisão essa que deve ser dada a conhecer às entidades empregadoras.
Nestes termos, em caso de fruição de licença partilhada, e relativamente ao período do gozo de tal licença pelo pai, a mãe só terá direito à dispensa de 2 horas para amamentação, não já para aleitação, devendo este dever de aleitação ser assegurado pelo outro progenitor.
Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico
(José Manuel Martins de Lima)
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