Solicita o Presidente da Câmara Municipal da …, por seu ofício de …, referência …, a emissão de parecer sobre a seguinte questão:
O Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, que aprovou o regime jurídico do acesso e exercício de atividades de comércio, serviços e restauração, doravante designado abreviadamente RJACSR, procedeu à liberalização dos horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, alterando o regime dos horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de maio, alterado pelos Decretos-Leis n.º 126/96, de 10 de agosto, 111/2010, de 15 de outubro e 48/2011, de 1 de abril, estabelecendo que os estabelecimentos de venda ao público, de prestação de serviços, de restauração ou de bebidas, os estabelecimentos de restauração ou de bebidas com espaço para dança ou salas destinadas a dança, ou onde habitualmente se dance, ou onde se realizem, de forma acessória, espetáculos de natureza artística, os recintos fixos de espetáculos e de divertimentos públicos não artísticos têm horário de funcionamento livre.
Nos termos do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de maio, com a redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, a Câmara Municipal pode restringir os períodos de funcionamento, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas, em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos.
Dispõe ainda o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de maio, na sua atual redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, que os órgãos municipais devem adaptar os regulamentos municipais sobre horários de funcionamento em função do novo n.º 1 do artigo 1.º ou do artigo 3.º do citado diploma.
Em cumprimento da referida imposição legal e ao abrigo do n.º 1 do artigo 56.º do Regime Jurídico das Autarquias Locais, aprovado pela Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro, a Câmara Municipal, em 15 de outubro de 2015, deliberou, nos termos do disposto no artigo 98.º do Código do Procedimento Administrativo (doravante designado CPA), dar início ao procedimento referente à aprovação do Regulamento Municipal dos Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e de Prestação de Serviços.
Em 26 de novembro de 2015, conforme preceituado no n.º 1 do artigo 101.º do CPA, a Câmara Municipal deliberou submeter a consulta pública, pelo período de trinta dias, o Projeto de Regulamento Municipal dos Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e de Prestação de Serviços, tendo para o efeito o mesmo sido publicado na 2.ª Série do Diário da República n.º …, de … de 2016.
Além disso e conforme se extraí da nota justificativa do regulamento em apreço, foi concedida a audiência regulamentar às entidades representativas dos interesses afetados.
Nesta senda, rececionámos duas petições, uma subscrita pela Associação Comercial e Industrial da … e outra por um interessado, titular da exploração de um estabelecimento de restauração, em que sumariamente, defendem que o projeto de regulamento não produz uma restrição casuística indexada a situações ou casos devidamente justificados, antes produz uma discriminação genérica e em bloco, de grupos e conjuntos de estabelecimentos, transformando a exceção na regra.
Ora é um facto que o princípio adotado pela atual legislação é o da completa liberdade de horário de funcionamento da generalidade dos estabelecimentos.
Não obstante e dado que a legislação assim o permite, a Câmara Municipal da … por concluir, da experiência registada aquando da vigência do Regulamento do Horário dos Estabelecimentos Comerciais do Município da …, que o equilíbrio entre os vários e legítimos interesses em presença era adequado e tendo em conta, designadamente, razões de segurança e de proteção da qualidade de vida dos cidadãos, entendeu oportuno e necessário limitar os períodos de funcionamento dos estabelecimentos.
Acontece que no concelho da … não existem áreas destinadas predominantemente a diversão noturna, onde se concentram estabelecimentos de restauração e bebidas, em regra, os estabelecimentos, encontram-se dispersos, na sua maioria junto de habitações ou mesmo no piso térreo de edifícios habitacionais. Face a esta especificidade, não foi possível delimitar a restrição dos períodos de funcionamento dos estabelecimentos em função de áreas geográficas ou a arruamentos em concreto.
Neste sentido, no exercício de poderes jurídico-administrativos, em prol da segurança e qualidade de vida dos munícipes e de forma a garantir a sã convivência de todos os interessados, pugnou-se por assegurar, através de normas gerais e abstratas, mecanismos de equilíbrio adequados por forma a harmonizar os interesses dos operadores económicos já instalados, e o direito ao sossego e ao repouso dos moradores, classificando-se os estabelecimentos de venda ao público e de prestação de serviços em seis grupos e fixando‑se limites para os períodos de funcionamento ao público para cada um deles.
Ora, nas petições apresentadas, os interessados perfilham o entendimento que será necessário tratar cada um dos estabelecimentos integrados nos grupos definidos, enquanto “casos devidamente justificados” ao invés de tratar cada grupo de estabelecimentos como um todo e que, em consequência, o projeto de regulamento em apreço, ao estipular as restrições por grupos, regula de forma diversa o sentido e permissão da Lei habilitante.
Por isso, atento o dissenso questiona-se se a restrição dos períodos de funcionamento dos estabelecimentos de venda ao público e de prestação de serviços da forma como está estabelecida no projeto de regulamento, através da fixação genérica para cada grupo de estabelecimentos de venda ao público e de prestação de serviços tem acolhimento face ao estabelecido na Lei habilitante.
Acresce que, na elaboração do projeto do regulamento, foram analisadas e apensas ao processo administrativo diversas reclamações de ruído, participações das forças de segurança, queixas de munícipes, sobre alguns dos estabelecimentos de bebidas localizados no concelho da …. Acontece que não possuímos, para cada grupo definido no artigo 7.º do projeto do regulamento, antecedentes que objetivamente sustentem a necessidade de restrição dos períodos de funcionamento, ou seja, não existem fundamentos, relacionados com cada grupo, que a atividade é passível de pôr em perigo a segurança e proteção da qualidade de vida dos cidadãos. Independentemente disso, a fixação dos limites dos períodos de funcionamento para cada um dos grupos foi definida tendo em consideração a proteção da segurança e qualidade de vida dos munícipes e sem descurar o equilíbrio entre os vários e legítimos interesses em presença.
Por outro lado, tendo em atenção a posição dos interessados, é sabido que o n.º 1 do artigo 4.º RJACSR estabelece a obrigatoriedade da Câmara Municipal adaptar os regulamentos sobre os horários de funcionamento em função do previsto no n.º 1 do artigo 1.º, ou seja, a plena e total liberalização dos horário de funcionamento dos estabelecimentos, ou ao disposto no artigo 3.º, a restrição dos horários de funcionamento, em casos devidamente justificados.
No âmbito dessa exigência, perfilhamos o entendimento que o regulamento tem de concretizar um dos regimes previstos, uma vez que a Lei habilitante não prevê a coexistência de ambos, ao invés, confere a faculdade de optar entre o regime livre ou a restrição, não existindo fundamento para a convivência de ambos.
Perante este entendimento, feita a opção pelo preceituado no artigo 3.º do RJACSR, e conforme referido em supra, criaram-se restrições para seis grupos de estabelecimentos e sobre cada um fixou-se os limites dos períodos de funcionamento.
Com efeito, a redação do artigo 3.º do RJACSR condiciona a possibilidade de restrição dos períodos de funcionamento a casos devidamente identificados, que justifiquem a aplicação da exceção por razões de segurança e proteção da qualidade de vida dos cidadãos. Neste sentido, permanece uma dúvida, caso a Câmara Municipal não fixasse limites para alguns dos grupos de estabelecimentos de venda ao público e de prestação de serviços, qual o regime que lhes seria aplicável?
Por último, refere a DULCE LOPES (DULCE LOPES, Repercussões do licenciamento zero na gestão (urbanística) municipal, Direito Regional e Local n.º 17 – Janeiro/Maio 2012, pp. 24), relativamente à definição dos horários dos estabelecimentos, que “( ..) já nos quer parecer que, como a definição, em concreto, de tais horários compete, única e exclusivamente, ao titular da exploração, deixa de ser possível prever alargamentos ou reduções baseados em intervenções casuísticas, por exemplo, impor restrições de horário, oficiosamente, para um certo estabelecimento, com base em queixas apresentadas por munícipes.”
Para DULCE LOPES estas situações têm de ser geridas através dos mecanismos dispostos no Regulamento Geral do Ruído, “deixando de se usar (…) a redução do horário do estabelecimento como forma ad hoc de sancionar actividades que eram desenvolvidas de forma ruidosa (ou alegadamente ruidosa) por privados.”
Voltando ao Projeto de Regulamento, este no n.º 1 do artigo 13.º dispõe que “o período de funcionamento de determinado estabelecimento, ou estabelecimentos, pode ser restringido oficiosamente ou a pedido de quem tenha legitimidade processual, nos termos do Código do Procedimento Administrativo, em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança e proteção da qualidade de vida dos cidadãos, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas.”
Neste contexto, questionamos se o regulamento pode verter uma norma de restrição dos períodos de funcionamento ou, colhendo o entendimento expresso, devemos sonegar a aludida norma e deixar que situações de debelação da incomodidade, da segurança e proteção da qualidade de vida dos cidadãos e de reposição da ordem pública, sejam resolvidas através de outros mecanismos legalmente previstos, por outras instâncias ou entidades públicas.
Apreciando
- Do pedido
Genericamente, a questão que vem de ser colocada prende-se com saber se à face da (nova) disciplina sobre o acesso e exercício de actividades de comércio, serviços e restauração, contida no Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de Janeiro, que tornou o exercício de tais actividades independente – na significação de não dependente – de qualquer permissão administrativa que vise especificamente a atividade em causa, salvo em situações excecionais expressamente previstas[1], se ainda se mantém a possibilidade (ou seja, o poder) de as autarquias locais definirem de forma genérica (geral) – e portanto, através de intervenção regulamentar – os períodos (“janelas”) temporais (diários e/ou outros) dentro dos quais pode ter lugar o funcionamento de tais estabelecimentos, como ainda parece permitir o Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de Maio, na sua actual redacção, e para cuja observância por parte dos estabelecimentos de venda ao público, de prestação de serviços e de restauração ou bebidas abrangidos pelo RJACSR remete o artigo 31.º do mesmo, ou se, radicalmente em contrário, as câmaras municipais deixaram de ter poder de intervenção na matéria, cedendo ao livre arbítrio dos agentes económicos a disciplina e organização em matéria de horários de funcionamento (abertura e encerramento) dos estabelecimentos, restando-lhes intervir apenas e quando a lei o determine ou caso a paz e harmonia sociais, ou seja a ordem e tranquilidade públicas, sejam reiterada e objectivamente postas em causa e terceiros clamem por tutela, mesmo que, até (se chegar a) esse ponto, a aludida liberdade de estabelecimento possa ter significado uma desmedida compressão e até postergação de valores (direitos), eventualmente direitos fundamentais, desses mesmos terceiros que veem reclamando a sua protecção.
- Análise
2.1. Enquadramento legal
A questão colocada é posta na sequência da elaboração municipal de regulamento municipal dos horários de funcionamento dos estabelecimentos de venda ao público e prestação de serviços, e como sequela da disciplina prevista no Decreto-Lei n.º 10/2015 no que respeita ao acesso e exercício de actividades de comércio, serviços e restauração, a jusante da iniciativa designada por “licenciamento zero”, a qual, visando simplificar a vida aos cidadãos e às empresas, designadamente no que toca ao regime do exercício de diversas actividades económicas, intentou reduzir encargos administrativos sobre os cidadãos e as empresas, mediante a eliminação de licenças, autorizações, validações, autenticações, certificações, actos emitidos na sequência de comunicações prévias com prazo, registos e outros actos permissivos, substituindo-os por um reforço da fiscalização sobre essas actividades[2].
Em razão destas modificações, a abertura e exploração de estabelecimentos de restauração e bebidas deixou de carecer de licenciamento prévio e passou a estar apenas dependente, em regra, de uma mera comunicação prévia de instalação dirigida ou à câmara municipal ou à Direcção Geral das Actividades Económicas[3].
E em consequência do – ou por via do – que neles ora se previa quanto ao acesso e exercício das actividades em questão, o Decreto-Lei n.º 48/96[4], diploma que disciplina o [novo] regime dos horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, com excepção dos respeitantes às grandes superfícies contínuas, passou a dispor[5] que os estabelecimentos de venda ao público, de prestação de serviços, de restauração ou de bebidas, os estabelecimentos de restauração ou de bebidas com espaço para dança ou salas destinadas a dança, ou onde habitualmente se dance, ou onde se realizem, de forma acessória, espetáculos de natureza artística, os recintos fixos de espetáculos e de divertimentos públicos não artísticos têm horário de funcionamento livre[6] (sublinhado nosso).
Contudo, ainda que assim seja, o artigo 31.º do RJACSR dispõe que os estabelecimentos de venda ao público, de prestação de serviços e de restauração ou bebidas abrangidos pelo RJACSR devem observar o disposto no Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de maio, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 126/96, de 10 de agosto, 111/2010, de 15 de outubro, e 48/2011, de 1 de abril, quanto ao respetivo horário de funcionamento[7] (sublinhado nosso).
Deste modo, mesmo que, por um lado, os estabelecimentos de venda ao público, de prestação de serviços, de restauração ou de bebidas, (…) [tenham] horário de funcionamento livre, e, por outro, a definição do horário de funcionamento de cada estabelecimento (…), as suas alterações e o mapa referido no número anterior não [estejam] sujeitos a qualquer formalidade ou procedimento, sem prejuízo de serem ouvidas as entidades representativas dos trabalhadores, nos termos da lei[8], certo é que a lei continua a conferir às câmaras municipais, ouvidos os sindicatos, as forças de segurança, as associações de empregadores, as associações de consumidores e a junta de freguesia onde o estabelecimento se situe, [o poder de] restringir os períodos de funcionamento, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas, em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos[9] para efeito do que devem os municípios adaptar devidamente os regulamentos municipais sobre horários de funcionamento destes estabelecimentos.
2.2. Os poderes de polícia administrativa
A matéria em questão enquadra-se no âmbito daquilo que a doutrina denomina de polícia administrativa.
Marcello Caetano define esse instituto jurídico da polícia administrativa como o modo de actuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das actividades individuais susceptíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objecto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que as leis procuram prevenir[10].
Dito de outro modo:
La police administrative est l’action de l’administration destinée à sauvegarder l’ordre public et qui, à cette fin, réglemente les activités privées.
Cette définition conduit à se demander ce que recouvre la notion d’ordre public. Celle-ci est traditionnellement définie à partir d’une trilogie (…) correspondant à ce que la doctrine a pu nommer «l’ordre public matériel et extérieur» (Maurice Hauriou), c’est-à-dire la sécurité publique (prévention des dommages aux personnes et aux biens), la salubrité publique (protection de la santé et de l’hygiène) et la tranquillité publique (prévention des perturbations de la rue, du tapage nocturne, etc.).[11]
A polícia (administrativa) constitui, pois, um modo de exercício da actividade administrativa[12].
Tipicamente a polícia administrativa exerce-se ou manifesta-se através de prescrições. E ainda que não se possa confundir o poder regulamentar com o poder de polícia[13], certo é que é normal e desejável que as medidas de polícia se manifestem, principal e primeiramente, pela via regulamentar[14].
Ora, a definição, pelas câmara municipais, através da forma regulamentar – portanto, efectuada de modo geral e abstracto – do funcionamento dos estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços que desenvolvam a sua actividade na respectiva circunscrição territorial, recai precisamente nesse âmbito da polícia administrativa, como nele recai igualmente o poder de determinação – novamente de forma geral e abstracta – dos períodos do dia (e da noite) em que tais estabelecimento podem estar abertos aos público, dito, em funcionamento, nessa medida acomodando (restringindo ou condicionando) a sua liberdade de funcionamento (que não é, não pode ser, por natureza, uma liberdade total e irrestrita), com outros relevantes interesses da comunidade.
É que em boa verdade, não se pode dizer que o facto do acesso e exercício às atividades de comércio, serviços e restauração (…), bem como o exercício dessas atividades em regime de livre prestação, não [estarem] sujeitos a qualquer permissão administrativa que vise especificamente a atividade em causa – ou, como se dizia no Decreto-Lei n.º 48/2011 especificamente quanto a horários de funcionamento, [ser] proibida a sujeição do horário de funcionamento e do respectivo mapa a licenciamento, a autorização, a autenticação, a validação, a certificação, a actos emitidos na sequência de comunicações prévias com prazo, a registo ou a qualquer outro acto permissivo – possa querer significar – porque efectivamente não significa – a retirada do poder de polícia administrativa às autarquias locais e a concessão, aos agentes económicos, de uma total e irrestrita liberdade de fixação, ad libitum, dos períodos de funcionamento dos seus estabelecimentos, sem que haja de atender aos circunstancialismos (e consequentes limitações) que inevitavelmente o facto incontornável da vida se desenvolver em comunidade, inelutavelmente acarreta.
E é por isso que não obstante o facto desses estabelecimentos de venda ao público, de prestação de serviços, de restauração ou de bebidas, (…) [terem] horário de funcionamento livre e de a definição do [seu] horário de funcionamento (…), as suas alterações e o mapa referido no número anterior não [estarem] sujeitos a qualquer formalidade ou procedimento, sem prejuízo de serem ouvidas as entidades representativas dos trabalhadores, nos termos da lei, esta mesma lei continua a conferir às câmaras municipais o poder de elaborar regulamentos municipais sobre horários de funcionamento ou de adaptar os existentes, agora, naturalmente, em função desta nova realidade[15], mas sem deixar de poder restringir os períodos de funcionamento, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas, em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos[16].
E nem se diga que esta eventual restrição apenas pode ocorrer se determinada caso a caso, quanto a um (e apenas para cada) estabelecimento, de modo reactivo (quando se verifique qualquer situação infraccional), mesmo que se trate de e estejam em causa locais ou zonas onde existam plúrimos estabelecimentos que se dediquem à mesma actividade, a qual possa merecer, pelo específicos circunstancialismos que tipicamente rodeiam o seu exercício, as mesmas restrições de horário de funcionamento, por diversas razões, as mais comuns das quais sejam as de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos.
Na verdade, nas referidas circunstâncias, o que está em causa é, como se afirma na lei, a (tutela da) segurança – a segurança pública, a segurança dos cidadãos e dos seus bens e a sua confiança na tranquilidade pública, assegurada pelos poderes do Estado, base fundante do Estado de Direito vigente – e a protecção da qualidade de vida – seja a garantia prosseguida pelo Estado de que as diversas vertentes da sua vida pessoal e social se encontram protegidas contra os riscos e agressões, potenciais ou comprovados, em que os tempos modernos são ricos, de forma a manter um padrão de viva e de vivência compaginável com aquilo que se considera como um direito fundamental, garantindo a sua salvaguarda, numa emanação de um designado princípio da precaução[17] (de riscos), que também aqui tem justo cabimento. E de entre os direitos fundamentais a proteger encontram-se precisamente os direitos ao repouso, ao sossego e ao descanso, desde tempos imemoriais associados à noite e ao sono reparador. Daí a possibilidade conferida às camaras municipais de estabelecer “janelas temporais” no ciclo horário diário de modo a compaginar e compatibilizar (precavidamente ou prudencialmente) a salvaguarde desses direitos, por um lado, e, por outro, o legitimo desenvolvimento de actividades económicas mas que com eles podem vir, potencialmente, a conflituar em virtude da forma típica como se desenvolvem.
2.2. O direito ao descanso na jurisprudência
Considera a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que não obstante o repouso não [pressupor] silêncio completo, pois o ruído é algo de inerente à civilização moderna, integrado na sua essência[18], o repouso e o sossego que cada pessoa necessita de desfrutar no seu lar para se retemperar do desgaste físico e anímico que a vida no seu dia a dia provoca no ser humano é algo de essencial a uma vida saudável, equilibrada e física e mentalmente sadia, e que o direito ao repouso, ao sossego e ao sono são uma emanação da consagração constitucional do direito à integridade física e moral da pessoa humana e a um ambiente de vida sadio, constituindo, por isso, direitos de personalidade e com assento constitucional entre os Direitos e Deveres Fundamentais[19].
Mais considera esse venerando Tribunal não só que o direito ao sono, repouso e descanso, que faz parte do elenco dos direitos fundamentais, protegido pelos arts. 25.º, n.º 1, da CRP e 70.º, n.º 1, do CC, prevalece, nos termos do art. 335.º do CC, sobre o direito de propriedade e o direito ao exercício de uma actividade industrial ou comercial, e a sua violação consubstancia um dano não patrimonial (…)[20] mas também que os direitos ao sossego, ao repouso e ao sono traduzem-se em factores que se mostram potenciadores, em grau muito elevado, da recuperação física e psíquica da pessoa, nomeadamente nas situações da vida quotidiana em que a suspensão da actividade laboral, por motivo de férias, tem como principal escopo a prossecução de tais fins, constituindo-se esses direitos como uma emanação do direito à integridade física e moral da pessoa e a um ambiente de vida sadio, direitos esses acolhidos, como direitos de personalidade, na DUDH (art. 24.º), encontrando-se constitucionalmente consagrados, como direitos fundamentais, nos arts. 16.º e 66.º da CRP, e sendo objecto de protecção na lei ordinária no âmbito do preceituado no art. 70.º do CC, nos arts. 2.º e 22.º da Lei n.º 11/87, de 07-04 (LBA), e do DL n.º 292/2000, de 14-11 (Regulamento Geral do Ruído), actualmente substituído pelo DL n.º 9/2007, de 17-01[21].
Concluindo
À face de quanto fica dito afigura-se que nem a introdução do (sistema de) “licenciamento zero” nas actividades económicas de comércio, serviços e restauração, efetuada polo Decreto-lei n.º 458/2011, nem o regime jurídico de acesso e exercício de actividades de comércio, serviços e restauração, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 10/2015, postergaram os valores, consubstanciados em direitos (fundamentais), a que o poder em questão se destina (também) a proteger e dar tutela, como, menos ainda, eliminaram, o poder de as câmara municipais poderem fixar, de forma geral e abstracta, por via regulamentar, caso os específicos particularismos (atinentes, em especial, à prevenção da salvaguarda, protecção e tutela de valores de especial relevância individual e social, como o sejam a segurança e a tranquilidade pública ou a proteção da qualidade de vida dos cidadãos) assim o justifiquem, “janelas” temporais em períodos diários, semanais, mensais ou anuais, dentro das quais pode haver lugar ao exercício das actividades económicas tipicamente susceptíveis de os pôr em crise, ou seja, se pode verificar o funcionamento dos estabelecimento que as desenvolvam, os quais fixam livremente, dentro das “janelas temporais” regulamentarmente definidas, os concretos períodos para o seu funcionamento.
Salvo sempre meliori judicio
Ricardo da Veiga Ferrão
(Jurista. Técnico Superior)
[1] Artigo 3.º, n.º 1, do Regime jurídico de acesso e exercício de atividades de comércio, serviços e restauração (RJACSR), aprovado e publicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de Janeiro.
[2] Artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de Abril, na redacção original. Dizia-se no preâmbulo deste diploma que a iniciativa «Licenciamento zero», [destina-se] a reduzir encargos administrativos sobre os cidadãos e as empresas, por via da eliminação de licenças, autorizações, vistorias e condicionamentos prévios para actividades específicas, substituindo-os por acções sistemáticas de fiscalização a posteriori e mecanismos de responsabilização efectiva dos promotores.
(…)
Para dar cumprimento a estes objectivos, o presente decreto-lei cria, em primeiro lugar, um regime simplificado para a instalação e a modificação de estabelecimentos de restauração ou de bebidas, de comércio de bens, de prestação de serviços ou de armazenagem. (…)
Em segundo lugar, simplificam-se ou eliminam-se licenciamentos habitualmente conexos com aquele tipo de actividades económicas e fundamentais ao seu exercício – concentrando eventuais obrigações de mera comunicação prévia no mesmo balcão electrónico – tais como os relativos a: 1) (…); 2) horário de funcionamento, suas alterações e respectivo mapa; e 3) (…).
[3] Vd. o revogado n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 48/2011, diploma que dispunha ainda que é proibida a sujeição do horário de funcionamento e do respectivo mapa a licenciamento, a autorização, a autenticação, a validação, a certificação, a actos emitidos na sequência de comunicações prévias com prazo, a registo ou a qualquer outro acto permissivo (artigo 1.º, n.º 1 , al. f), do mesmo diploma, também já revogada). Presentemente, vd. os artigos 4.º e 7.º do RJACSR.
[4] Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de Maio, posteriormente alterado pelos Decreto-Lei n.º 123/96, de 10 de Agosto, Decreto-Lei n.º 111/2010, de 15 de Outubro, Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de Abril e Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de Janeiro.
[5] Por via das alterações nele introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 10/2015.
[6] Artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 48/96, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/2015.
[7] Ao elencar os diplomas que alteraram o Decreto-Lei n.º 48/96, o artigo não alude ao Decreto-Lei n.º 10/2015, que nele introduziu a as mais recentes alterações, dando ideia de que estaria a remeter para a redação do diploma anterior a estas últimas alterações. Contudo, não pode deixar de se considerar estar-se perante um óbvio lapso legislativo e que, por isso, a redacção do Decreto-Lei n.º 48/96 que deve ser tida em consideração é a que resulta das mais recentes alterações operadas pelo Decreto-Lei n.º 10/2015.
[8] Artigo 4.º-A, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 48/96, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/2015.
[9] Artigo 3º do Decreto-Lei n.º 48/96, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/2015.
[10] Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. II, 10.ª ed., 5.ª reimp., 1994, pag. 1150.
[11] Tatiana Grundler, La police administrative, consultável em http://www.france-jus.ru/upload/fiches_fr/La%20police%20administrative.pdf (acesso em 5/5/2016).
[12] Marcello Caetano, Manual… cit., pag. 1150.
[13] Nesse sentido, Jean-Marie Pontier, Leçon n.º 7: La police administrative do curso L’action administrative da unjf-Université Numérique Juridique Francophone, pág. 5, consultável em http://cours.unjf.fr/file.php/102/Cours/07_item/indexI0.htm (acesso em 5/5/2016), pois que os regulamentos podem ter outro diferente objecto que não de polícia como, p. ex., medidas sobre organização dos serviços ou sobre os seus trabalhadores.
[14] Cfr. Jean-Marie Pontier, Leçon n.º 7 … cit, pág. 5.
[15] Artigo 4.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 48/96.
[16] Artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 48/96.
[17] Sobre este princípio, vd. Philippe Kourilsky, Geneviève Viney, Le Principe de Précaution, rapport au Premier Ministre, La Documentation Française, 1999, consultável em http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/004000402.pdf (acesso em 11/5/2016).
[18] Sumário do acórdão de 10-12-1998, Recurso de revista n.º 1044/98 – 2.ª Secção, in Gabinete de Juízes Assessores do Supremo Tribunal de Justiça – Assessoria Cível, O direito ao descanso e ao sossego na jurisprudência das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça, acedível em http://www.stj.pt/ficheiros/jurisp-tematica/direitodescansosossego.pdf (acesso em 11/5/2016)
[19] Sumário do acórdão de 13-09-2007, Recurso de revista n.º 2198/07 – 7.ª Secção, in O direito ao descanso e ao sossego… cit..
[20] Sumário do acórdão de 01-07-2010, Recuso de revista n.º 1188/06.2TBBCL.G1.S1 – 2.ª Secção, in O direito ao descanso e ao sossego… cit..
[21] Sumário do acórdão de 17-04-2012, Recurso de revista n.º 1529/04.7TBABF.E1.S1 – 6.ª Secção, in O direito ao descanso e ao sossego… cit..
Solicita o Presidente da Câmara Municipal da …, por seu ofício de …, referência …, a emissão de parecer sobre a seguinte questão:
O Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, que aprovou o regime jurídico do acesso e exercício de atividades de comércio, serviços e restauração, doravante designado abreviadamente RJACSR, procedeu à liberalização dos horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, alterando o regime dos horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de maio, alterado pelos Decretos-Leis n.º 126/96, de 10 de agosto, 111/2010, de 15 de outubro e 48/2011, de 1 de abril, estabelecendo que os estabelecimentos de venda ao público, de prestação de serviços, de restauração ou de bebidas, os estabelecimentos de restauração ou de bebidas com espaço para dança ou salas destinadas a dança, ou onde habitualmente se dance, ou onde se realizem, de forma acessória, espetáculos de natureza artística, os recintos fixos de espetáculos e de divertimentos públicos não artísticos têm horário de funcionamento livre.
Nos termos do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de maio, com a redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, a Câmara Municipal pode restringir os períodos de funcionamento, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas, em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos.
Dispõe ainda o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de maio, na sua atual redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, que os órgãos municipais devem adaptar os regulamentos municipais sobre horários de funcionamento em função do novo n.º 1 do artigo 1.º ou do artigo 3.º do citado diploma.
Em cumprimento da referida imposição legal e ao abrigo do n.º 1 do artigo 56.º do Regime Jurídico das Autarquias Locais, aprovado pela Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro, a Câmara Municipal, em 15 de outubro de 2015, deliberou, nos termos do disposto no artigo 98.º do Código do Procedimento Administrativo (doravante designado CPA), dar início ao procedimento referente à aprovação do Regulamento Municipal dos Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e de Prestação de Serviços.
Em 26 de novembro de 2015, conforme preceituado no n.º 1 do artigo 101.º do CPA, a Câmara Municipal deliberou submeter a consulta pública, pelo período de trinta dias, o Projeto de Regulamento Municipal dos Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e de Prestação de Serviços, tendo para o efeito o mesmo sido publicado na 2.ª Série do Diário da República n.º …, de … de 2016.
Além disso e conforme se extraí da nota justificativa do regulamento em apreço, foi concedida a audiência regulamentar às entidades representativas dos interesses afetados.
Nesta senda, rececionámos duas petições, uma subscrita pela Associação Comercial e Industrial da … e outra por um interessado, titular da exploração de um estabelecimento de restauração, em que sumariamente, defendem que o projeto de regulamento não produz uma restrição casuística indexada a situações ou casos devidamente justificados, antes produz uma discriminação genérica e em bloco, de grupos e conjuntos de estabelecimentos, transformando a exceção na regra.
Ora é um facto que o princípio adotado pela atual legislação é o da completa liberdade de horário de funcionamento da generalidade dos estabelecimentos.
Não obstante e dado que a legislação assim o permite, a Câmara Municipal da … por concluir, da experiência registada aquando da vigência do Regulamento do Horário dos Estabelecimentos Comerciais do Município da …, que o equilíbrio entre os vários e legítimos interesses em presença era adequado e tendo em conta, designadamente, razões de segurança e de proteção da qualidade de vida dos cidadãos, entendeu oportuno e necessário limitar os períodos de funcionamento dos estabelecimentos.
Acontece que no concelho da … não existem áreas destinadas predominantemente a diversão noturna, onde se concentram estabelecimentos de restauração e bebidas, em regra, os estabelecimentos, encontram-se dispersos, na sua maioria junto de habitações ou mesmo no piso térreo de edifícios habitacionais. Face a esta especificidade, não foi possível delimitar a restrição dos períodos de funcionamento dos estabelecimentos em função de áreas geográficas ou a arruamentos em concreto.
Neste sentido, no exercício de poderes jurídico-administrativos, em prol da segurança e qualidade de vida dos munícipes e de forma a garantir a sã convivência de todos os interessados, pugnou-se por assegurar, através de normas gerais e abstratas, mecanismos de equilíbrio adequados por forma a harmonizar os interesses dos operadores económicos já instalados, e o direito ao sossego e ao repouso dos moradores, classificando-se os estabelecimentos de venda ao público e de prestação de serviços em seis grupos e fixando‑se limites para os períodos de funcionamento ao público para cada um deles.
Ora, nas petições apresentadas, os interessados perfilham o entendimento que será necessário tratar cada um dos estabelecimentos integrados nos grupos definidos, enquanto “casos devidamente justificados” ao invés de tratar cada grupo de estabelecimentos como um todo e que, em consequência, o projeto de regulamento em apreço, ao estipular as restrições por grupos, regula de forma diversa o sentido e permissão da Lei habilitante.
Por isso, atento o dissenso questiona-se se a restrição dos períodos de funcionamento dos estabelecimentos de venda ao público e de prestação de serviços da forma como está estabelecida no projeto de regulamento, através da fixação genérica para cada grupo de estabelecimentos de venda ao público e de prestação de serviços tem acolhimento face ao estabelecido na Lei habilitante.
Acresce que, na elaboração do projeto do regulamento, foram analisadas e apensas ao processo administrativo diversas reclamações de ruído, participações das forças de segurança, queixas de munícipes, sobre alguns dos estabelecimentos de bebidas localizados no concelho da …. Acontece que não possuímos, para cada grupo definido no artigo 7.º do projeto do regulamento, antecedentes que objetivamente sustentem a necessidade de restrição dos períodos de funcionamento, ou seja, não existem fundamentos, relacionados com cada grupo, que a atividade é passível de pôr em perigo a segurança e proteção da qualidade de vida dos cidadãos. Independentemente disso, a fixação dos limites dos períodos de funcionamento para cada um dos grupos foi definida tendo em consideração a proteção da segurança e qualidade de vida dos munícipes e sem descurar o equilíbrio entre os vários e legítimos interesses em presença.
Por outro lado, tendo em atenção a posição dos interessados, é sabido que o n.º 1 do artigo 4.º RJACSR estabelece a obrigatoriedade da Câmara Municipal adaptar os regulamentos sobre os horários de funcionamento em função do previsto no n.º 1 do artigo 1.º, ou seja, a plena e total liberalização dos horário de funcionamento dos estabelecimentos, ou ao disposto no artigo 3.º, a restrição dos horários de funcionamento, em casos devidamente justificados.
No âmbito dessa exigência, perfilhamos o entendimento que o regulamento tem de concretizar um dos regimes previstos, uma vez que a Lei habilitante não prevê a coexistência de ambos, ao invés, confere a faculdade de optar entre o regime livre ou a restrição, não existindo fundamento para a convivência de ambos.
Perante este entendimento, feita a opção pelo preceituado no artigo 3.º do RJACSR, e conforme referido em supra, criaram-se restrições para seis grupos de estabelecimentos e sobre cada um fixou-se os limites dos períodos de funcionamento.
Com efeito, a redação do artigo 3.º do RJACSR condiciona a possibilidade de restrição dos períodos de funcionamento a casos devidamente identificados, que justifiquem a aplicação da exceção por razões de segurança e proteção da qualidade de vida dos cidadãos. Neste sentido, permanece uma dúvida, caso a Câmara Municipal não fixasse limites para alguns dos grupos de estabelecimentos de venda ao público e de prestação de serviços, qual o regime que lhes seria aplicável?
Por último, refere a DULCE LOPES (DULCE LOPES, Repercussões do licenciamento zero na gestão (urbanística) municipal, Direito Regional e Local n.º 17 – Janeiro/Maio 2012, pp. 24), relativamente à definição dos horários dos estabelecimentos, que “( ..) já nos quer parecer que, como a definição, em concreto, de tais horários compete, única e exclusivamente, ao titular da exploração, deixa de ser possível prever alargamentos ou reduções baseados em intervenções casuísticas, por exemplo, impor restrições de horário, oficiosamente, para um certo estabelecimento, com base em queixas apresentadas por munícipes.”
Para DULCE LOPES estas situações têm de ser geridas através dos mecanismos dispostos no Regulamento Geral do Ruído, “deixando de se usar (…) a redução do horário do estabelecimento como forma ad hoc de sancionar actividades que eram desenvolvidas de forma ruidosa (ou alegadamente ruidosa) por privados.”
Voltando ao Projeto de Regulamento, este no n.º 1 do artigo 13.º dispõe que “o período de funcionamento de determinado estabelecimento, ou estabelecimentos, pode ser restringido oficiosamente ou a pedido de quem tenha legitimidade processual, nos termos do Código do Procedimento Administrativo, em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança e proteção da qualidade de vida dos cidadãos, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas.”
Neste contexto, questionamos se o regulamento pode verter uma norma de restrição dos períodos de funcionamento ou, colhendo o entendimento expresso, devemos sonegar a aludida norma e deixar que situações de debelação da incomodidade, da segurança e proteção da qualidade de vida dos cidadãos e de reposição da ordem pública, sejam resolvidas através de outros mecanismos legalmente previstos, por outras instâncias ou entidades públicas.
Apreciando
- Do pedido
Genericamente, a questão que vem de ser colocada prende-se com saber se à face da (nova) disciplina sobre o acesso e exercício de actividades de comércio, serviços e restauração, contida no Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de Janeiro, que tornou o exercício de tais actividades independente – na significação de não dependente – de qualquer permissão administrativa que vise especificamente a atividade em causa, salvo em situações excecionais expressamente previstas[1], se ainda se mantém a possibilidade (ou seja, o poder) de as autarquias locais definirem de forma genérica (geral) – e portanto, através de intervenção regulamentar – os períodos (“janelas”) temporais (diários e/ou outros) dentro dos quais pode ter lugar o funcionamento de tais estabelecimentos, como ainda parece permitir o Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de Maio, na sua actual redacção, e para cuja observância por parte dos estabelecimentos de venda ao público, de prestação de serviços e de restauração ou bebidas abrangidos pelo RJACSR remete o artigo 31.º do mesmo, ou se, radicalmente em contrário, as câmaras municipais deixaram de ter poder de intervenção na matéria, cedendo ao livre arbítrio dos agentes económicos a disciplina e organização em matéria de horários de funcionamento (abertura e encerramento) dos estabelecimentos, restando-lhes intervir apenas e quando a lei o determine ou caso a paz e harmonia sociais, ou seja a ordem e tranquilidade públicas, sejam reiterada e objectivamente postas em causa e terceiros clamem por tutela, mesmo que, até (se chegar a) esse ponto, a aludida liberdade de estabelecimento possa ter significado uma desmedida compressão e até postergação de valores (direitos), eventualmente direitos fundamentais, desses mesmos terceiros que veem reclamando a sua protecção.
- Análise
2.1. Enquadramento legal
A questão colocada é posta na sequência da elaboração municipal de regulamento municipal dos horários de funcionamento dos estabelecimentos de venda ao público e prestação de serviços, e como sequela da disciplina prevista no Decreto-Lei n.º 10/2015 no que respeita ao acesso e exercício de actividades de comércio, serviços e restauração, a jusante da iniciativa designada por “licenciamento zero”, a qual, visando simplificar a vida aos cidadãos e às empresas, designadamente no que toca ao regime do exercício de diversas actividades económicas, intentou reduzir encargos administrativos sobre os cidadãos e as empresas, mediante a eliminação de licenças, autorizações, validações, autenticações, certificações, actos emitidos na sequência de comunicações prévias com prazo, registos e outros actos permissivos, substituindo-os por um reforço da fiscalização sobre essas actividades[2].
Em razão destas modificações, a abertura e exploração de estabelecimentos de restauração e bebidas deixou de carecer de licenciamento prévio e passou a estar apenas dependente, em regra, de uma mera comunicação prévia de instalação dirigida ou à câmara municipal ou à Direcção Geral das Actividades Económicas[3].
E em consequência do – ou por via do – que neles ora se previa quanto ao acesso e exercício das actividades em questão, o Decreto-Lei n.º 48/96[4], diploma que disciplina o [novo] regime dos horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, com excepção dos respeitantes às grandes superfícies contínuas, passou a dispor[5] que os estabelecimentos de venda ao público, de prestação de serviços, de restauração ou de bebidas, os estabelecimentos de restauração ou de bebidas com espaço para dança ou salas destinadas a dança, ou onde habitualmente se dance, ou onde se realizem, de forma acessória, espetáculos de natureza artística, os recintos fixos de espetáculos e de divertimentos públicos não artísticos têm horário de funcionamento livre[6] (sublinhado nosso).
Contudo, ainda que assim seja, o artigo 31.º do RJACSR dispõe que os estabelecimentos de venda ao público, de prestação de serviços e de restauração ou bebidas abrangidos pelo RJACSR devem observar o disposto no Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de maio, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 126/96, de 10 de agosto, 111/2010, de 15 de outubro, e 48/2011, de 1 de abril, quanto ao respetivo horário de funcionamento[7] (sublinhado nosso).
Deste modo, mesmo que, por um lado, os estabelecimentos de venda ao público, de prestação de serviços, de restauração ou de bebidas, (…) [tenham] horário de funcionamento livre, e, por outro, a definição do horário de funcionamento de cada estabelecimento (…), as suas alterações e o mapa referido no número anterior não [estejam] sujeitos a qualquer formalidade ou procedimento, sem prejuízo de serem ouvidas as entidades representativas dos trabalhadores, nos termos da lei[8], certo é que a lei continua a conferir às câmaras municipais, ouvidos os sindicatos, as forças de segurança, as associações de empregadores, as associações de consumidores e a junta de freguesia onde o estabelecimento se situe, [o poder de] restringir os períodos de funcionamento, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas, em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos[9] para efeito do que devem os municípios adaptar devidamente os regulamentos municipais sobre horários de funcionamento destes estabelecimentos.
2.2. Os poderes de polícia administrativa
A matéria em questão enquadra-se no âmbito daquilo que a doutrina denomina de polícia administrativa.
Marcello Caetano define esse instituto jurídico da polícia administrativa como o modo de actuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das actividades individuais susceptíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objecto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que as leis procuram prevenir[10].
Dito de outro modo:
La police administrative est l’action de l’administration destinée à sauvegarder l’ordre public et qui, à cette fin, réglemente les activités privées.
Cette définition conduit à se demander ce que recouvre la notion d’ordre public. Celle-ci est traditionnellement définie à partir d’une trilogie (…) correspondant à ce que la doctrine a pu nommer «l’ordre public matériel et extérieur» (Maurice Hauriou), c’est-à-dire la sécurité publique (prévention des dommages aux personnes et aux biens), la salubrité publique (protection de la santé et de l’hygiène) et la tranquillité publique (prévention des perturbations de la rue, du tapage nocturne, etc.).[11]
A polícia (administrativa) constitui, pois, um modo de exercício da actividade administrativa[12].
Tipicamente a polícia administrativa exerce-se ou manifesta-se através de prescrições. E ainda que não se possa confundir o poder regulamentar com o poder de polícia[13], certo é que é normal e desejável que as medidas de polícia se manifestem, principal e primeiramente, pela via regulamentar[14].
Ora, a definição, pelas câmara municipais, através da forma regulamentar – portanto, efectuada de modo geral e abstracto – do funcionamento dos estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços que desenvolvam a sua actividade na respectiva circunscrição territorial, recai precisamente nesse âmbito da polícia administrativa, como nele recai igualmente o poder de determinação – novamente de forma geral e abstracta – dos períodos do dia (e da noite) em que tais estabelecimento podem estar abertos aos público, dito, em funcionamento, nessa medida acomodando (restringindo ou condicionando) a sua liberdade de funcionamento (que não é, não pode ser, por natureza, uma liberdade total e irrestrita), com outros relevantes interesses da comunidade.
É que em boa verdade, não se pode dizer que o facto do acesso e exercício às atividades de comércio, serviços e restauração (…), bem como o exercício dessas atividades em regime de livre prestação, não [estarem] sujeitos a qualquer permissão administrativa que vise especificamente a atividade em causa – ou, como se dizia no Decreto-Lei n.º 48/2011 especificamente quanto a horários de funcionamento, [ser] proibida a sujeição do horário de funcionamento e do respectivo mapa a licenciamento, a autorização, a autenticação, a validação, a certificação, a actos emitidos na sequência de comunicações prévias com prazo, a registo ou a qualquer outro acto permissivo – possa querer significar – porque efectivamente não significa – a retirada do poder de polícia administrativa às autarquias locais e a concessão, aos agentes económicos, de uma total e irrestrita liberdade de fixação, ad libitum, dos períodos de funcionamento dos seus estabelecimentos, sem que haja de atender aos circunstancialismos (e consequentes limitações) que inevitavelmente o facto incontornável da vida se desenvolver em comunidade, inelutavelmente acarreta.
E é por isso que não obstante o facto desses estabelecimentos de venda ao público, de prestação de serviços, de restauração ou de bebidas, (…) [terem] horário de funcionamento livre e de a definição do [seu] horário de funcionamento (…), as suas alterações e o mapa referido no número anterior não [estarem] sujeitos a qualquer formalidade ou procedimento, sem prejuízo de serem ouvidas as entidades representativas dos trabalhadores, nos termos da lei, esta mesma lei continua a conferir às câmaras municipais o poder de elaborar regulamentos municipais sobre horários de funcionamento ou de adaptar os existentes, agora, naturalmente, em função desta nova realidade[15], mas sem deixar de poder restringir os períodos de funcionamento, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas, em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos[16].
E nem se diga que esta eventual restrição apenas pode ocorrer se determinada caso a caso, quanto a um (e apenas para cada) estabelecimento, de modo reactivo (quando se verifique qualquer situação infraccional), mesmo que se trate de e estejam em causa locais ou zonas onde existam plúrimos estabelecimentos que se dediquem à mesma actividade, a qual possa merecer, pelo específicos circunstancialismos que tipicamente rodeiam o seu exercício, as mesmas restrições de horário de funcionamento, por diversas razões, as mais comuns das quais sejam as de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos.
Na verdade, nas referidas circunstâncias, o que está em causa é, como se afirma na lei, a (tutela da) segurança – a segurança pública, a segurança dos cidadãos e dos seus bens e a sua confiança na tranquilidade pública, assegurada pelos poderes do Estado, base fundante do Estado de Direito vigente – e a protecção da qualidade de vida – seja a garantia prosseguida pelo Estado de que as diversas vertentes da sua vida pessoal e social se encontram protegidas contra os riscos e agressões, potenciais ou comprovados, em que os tempos modernos são ricos, de forma a manter um padrão de viva e de vivência compaginável com aquilo que se considera como um direito fundamental, garantindo a sua salvaguarda, numa emanação de um designado princípio da precaução[17] (de riscos), que também aqui tem justo cabimento. E de entre os direitos fundamentais a proteger encontram-se precisamente os direitos ao repouso, ao sossego e ao descanso, desde tempos imemoriais associados à noite e ao sono reparador. Daí a possibilidade conferida às camaras municipais de estabelecer “janelas temporais” no ciclo horário diário de modo a compaginar e compatibilizar (precavidamente ou prudencialmente) a salvaguarde desses direitos, por um lado, e, por outro, o legitimo desenvolvimento de actividades económicas mas que com eles podem vir, potencialmente, a conflituar em virtude da forma típica como se desenvolvem.
2.2. O direito ao descanso na jurisprudência
Considera a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que não obstante o repouso não [pressupor] silêncio completo, pois o ruído é algo de inerente à civilização moderna, integrado na sua essência[18], o repouso e o sossego que cada pessoa necessita de desfrutar no seu lar para se retemperar do desgaste físico e anímico que a vida no seu dia a dia provoca no ser humano é algo de essencial a uma vida saudável, equilibrada e física e mentalmente sadia, e que o direito ao repouso, ao sossego e ao sono são uma emanação da consagração constitucional do direito à integridade física e moral da pessoa humana e a um ambiente de vida sadio, constituindo, por isso, direitos de personalidade e com assento constitucional entre os Direitos e Deveres Fundamentais[19].
Mais considera esse venerando Tribunal não só que o direito ao sono, repouso e descanso, que faz parte do elenco dos direitos fundamentais, protegido pelos arts. 25.º, n.º 1, da CRP e 70.º, n.º 1, do CC, prevalece, nos termos do art. 335.º do CC, sobre o direito de propriedade e o direito ao exercício de uma actividade industrial ou comercial, e a sua violação consubstancia um dano não patrimonial (…)[20] mas também que os direitos ao sossego, ao repouso e ao sono traduzem-se em factores que se mostram potenciadores, em grau muito elevado, da recuperação física e psíquica da pessoa, nomeadamente nas situações da vida quotidiana em que a suspensão da actividade laboral, por motivo de férias, tem como principal escopo a prossecução de tais fins, constituindo-se esses direitos como uma emanação do direito à integridade física e moral da pessoa e a um ambiente de vida sadio, direitos esses acolhidos, como direitos de personalidade, na DUDH (art. 24.º), encontrando-se constitucionalmente consagrados, como direitos fundamentais, nos arts. 16.º e 66.º da CRP, e sendo objecto de protecção na lei ordinária no âmbito do preceituado no art. 70.º do CC, nos arts. 2.º e 22.º da Lei n.º 11/87, de 07-04 (LBA), e do DL n.º 292/2000, de 14-11 (Regulamento Geral do Ruído), actualmente substituído pelo DL n.º 9/2007, de 17-01[21].
Concluindo
À face de quanto fica dito afigura-se que nem a introdução do (sistema de) “licenciamento zero” nas actividades económicas de comércio, serviços e restauração, efetuada polo Decreto-lei n.º 458/2011, nem o regime jurídico de acesso e exercício de actividades de comércio, serviços e restauração, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 10/2015, postergaram os valores, consubstanciados em direitos (fundamentais), a que o poder em questão se destina (também) a proteger e dar tutela, como, menos ainda, eliminaram, o poder de as câmara municipais poderem fixar, de forma geral e abstracta, por via regulamentar, caso os específicos particularismos (atinentes, em especial, à prevenção da salvaguarda, protecção e tutela de valores de especial relevância individual e social, como o sejam a segurança e a tranquilidade pública ou a proteção da qualidade de vida dos cidadãos) assim o justifiquem, “janelas” temporais em períodos diários, semanais, mensais ou anuais, dentro das quais pode haver lugar ao exercício das actividades económicas tipicamente susceptíveis de os pôr em crise, ou seja, se pode verificar o funcionamento dos estabelecimento que as desenvolvam, os quais fixam livremente, dentro das “janelas temporais” regulamentarmente definidas, os concretos períodos para o seu funcionamento.
Salvo sempre meliori judicio
Ricardo da Veiga Ferrão
(Jurista. Técnico Superior)
[1] Artigo 3.º, n.º 1, do Regime jurídico de acesso e exercício de atividades de comércio, serviços e restauração (RJACSR), aprovado e publicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de Janeiro.
[2] Artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de Abril, na redacção original. Dizia-se no preâmbulo deste diploma que a iniciativa «Licenciamento zero», [destina-se] a reduzir encargos administrativos sobre os cidadãos e as empresas, por via da eliminação de licenças, autorizações, vistorias e condicionamentos prévios para actividades específicas, substituindo-os por acções sistemáticas de fiscalização a posteriori e mecanismos de responsabilização efectiva dos promotores.
(…)
Para dar cumprimento a estes objectivos, o presente decreto-lei cria, em primeiro lugar, um regime simplificado para a instalação e a modificação de estabelecimentos de restauração ou de bebidas, de comércio de bens, de prestação de serviços ou de armazenagem. (…)
Em segundo lugar, simplificam-se ou eliminam-se licenciamentos habitualmente conexos com aquele tipo de actividades económicas e fundamentais ao seu exercício – concentrando eventuais obrigações de mera comunicação prévia no mesmo balcão electrónico – tais como os relativos a: 1) (…); 2) horário de funcionamento, suas alterações e respectivo mapa; e 3) (…).
[3] Vd. o revogado n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 48/2011, diploma que dispunha ainda que é proibida a sujeição do horário de funcionamento e do respectivo mapa a licenciamento, a autorização, a autenticação, a validação, a certificação, a actos emitidos na sequência de comunicações prévias com prazo, a registo ou a qualquer outro acto permissivo (artigo 1.º, n.º 1 , al. f), do mesmo diploma, também já revogada). Presentemente, vd. os artigos 4.º e 7.º do RJACSR.
[4] Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de Maio, posteriormente alterado pelos Decreto-Lei n.º 123/96, de 10 de Agosto, Decreto-Lei n.º 111/2010, de 15 de Outubro, Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de Abril e Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de Janeiro.
[5] Por via das alterações nele introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 10/2015.
[6] Artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 48/96, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/2015.
[7] Ao elencar os diplomas que alteraram o Decreto-Lei n.º 48/96, o artigo não alude ao Decreto-Lei n.º 10/2015, que nele introduziu a as mais recentes alterações, dando ideia de que estaria a remeter para a redação do diploma anterior a estas últimas alterações. Contudo, não pode deixar de se considerar estar-se perante um óbvio lapso legislativo e que, por isso, a redacção do Decreto-Lei n.º 48/96 que deve ser tida em consideração é a que resulta das mais recentes alterações operadas pelo Decreto-Lei n.º 10/2015.
[8] Artigo 4.º-A, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 48/96, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/2015.
[9] Artigo 3º do Decreto-Lei n.º 48/96, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/2015.
[10] Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. II, 10.ª ed., 5.ª reimp., 1994, pag. 1150.
[11] Tatiana Grundler, La police administrative, consultável em http://www.france-jus.ru/upload/fiches_fr/La%20police%20administrative.pdf (acesso em 5/5/2016).
[12] Marcello Caetano, Manual… cit., pag. 1150.
[13] Nesse sentido, Jean-Marie Pontier, Leçon n.º 7: La police administrative do curso L’action administrative da unjf-Université Numérique Juridique Francophone, pág. 5, consultável em http://cours.unjf.fr/file.php/102/Cours/07_item/indexI0.htm (acesso em 5/5/2016), pois que os regulamentos podem ter outro diferente objecto que não de polícia como, p. ex., medidas sobre organização dos serviços ou sobre os seus trabalhadores.
[14] Cfr. Jean-Marie Pontier, Leçon n.º 7 … cit, pág. 5.
[15] Artigo 4.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 48/96.
[16] Artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 48/96.
[17] Sobre este princípio, vd. Philippe Kourilsky, Geneviève Viney, Le Principe de Précaution, rapport au Premier Ministre, La Documentation Française, 1999, consultável em http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/004000402.pdf (acesso em 11/5/2016).
[18] Sumário do acórdão de 10-12-1998, Recurso de revista n.º 1044/98 – 2.ª Secção, in Gabinete de Juízes Assessores do Supremo Tribunal de Justiça – Assessoria Cível, O direito ao descanso e ao sossego na jurisprudência das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça, acedível em http://www.stj.pt/ficheiros/jurisp-tematica/direitodescansosossego.pdf (acesso em 11/5/2016)
[19] Sumário do acórdão de 13-09-2007, Recurso de revista n.º 2198/07 – 7.ª Secção, in O direito ao descanso e ao sossego… cit..
[20] Sumário do acórdão de 01-07-2010, Recuso de revista n.º 1188/06.2TBBCL.G1.S1 – 2.ª Secção, in O direito ao descanso e ao sossego… cit..
[21] Sumário do acórdão de 17-04-2012, Recurso de revista n.º 1529/04.7TBABF.E1.S1 – 6.ª Secção, in O direito ao descanso e ao sossego… cit..
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