Em referência ao vosso ofício nº 8954, de 22-11-2001, e ao assunto mencionado em epígrafe temos a informar o seguinte:

1. A Câmara Municipal de … abriu um procedimento-concurso limitado sem prévia publicação de anúncio – para uma empreitada de obra pública ao abrigo do D.L. nº 59/99, de 2 de Março. Este diploma consagra no nº 3 do artigo 277º uma norma que estipula que até aprovação dos modelos de programas de concurso tipo e de caderno de encargos tipo, previstos no seu artigo 62º, continuarão em vigor os aprovados pela Portaria nº 428/95, de 10 de Maio. Ora, tendo sido a referida empreitada aberta antes da publicação do novo caderno de encargos tipo utilizou e bem o anterior modelo de caderno de encargos (regulamento elaborado de acordo com as normas do D.L. nº 405/93, de 10 de Dezembro).
2. Se o recurso ao caderno de encargos tipo constante da Portaria nº 428/95 não nos merece – nem poderia – merecer qualquer reparo já o mesmo não sucede com o facto da mesma ter sido transposta sem qualquer adequação às novas normas em vigor (ressalve-se que nos estamos apenas a referir à cláusula do caderno de encargo respeitante às quantias retidas como garantia dado que sobre as restantes cláusulas não nos podemos pronunciar visto que a Câmara Municipal de … não nos remeteu o caderno de encargos da empreitada e só transcreveu no ofício que nos enviou a cláusula 12.4.11).
3. Efectivamente, o caderno de encargos embora utilizando o modelo do caderno de encargos – tipo, aprovado pela Portaria nº 428/95, de 10 de Maio, deveria ter sido adaptado às novas disposições do D.L nº 59/99 dada a revogação do D.L. nº 405/93, e nunca poderia consagrar normas revogadas.
4. Não tendo tal ocorrido verificamos que o caderno de encargos contem uma norma quanto à restituição dos depósitos e quantias retidas e extinção da caução, em desacordo com o estatuído com o nº 1 do artigo 229º do D.L. nº 59/99, de 2 de Março. De facto este preceito estatui que as quantias retidas como garantia e a extinção da caução é feita com a recepção definitiva da obra enquanto que no caderno de encargos se estabelece a restituição dessas quantias “decorrido um ano após a recepção provisória”.
5. A questão que importa resolver é a da vinculação ou não que a Câmara Municipal tem ao caderno de encargos que elaborou e que faz parte integrante do contrato de empreitada celebrado.
6. O caderno de encargos é, como se sabe, “o documento que contém, ordenadas por artigos numerados, as cláusulas jurídicas e as técnicas gerais e especiais a incluir no contrato a celebrar” (artigo 61º do D.L. nº 59/99). Quanto à sua natureza há duas posições doutrinárias que fazem assentar, respectivamente, a sua obrigatoriedade no seu carácter contratual ou na sua natureza regulamentar. Para uns o caderno de encargos vincula porque vai integrar o contrato a celebrar por vontade das partes enquanto que para outros a sua força vinculativa advém do facto de terem natureza regulamentar dado que obrigam não só os contratantes mas também os próprios concorrentes enquanto tais, ou seja, os “concorrentes não podem apresentar propostas que vinculem as disposições em que a Administração disse estar disposta a contratar, constantes do caderno de encargos” (veja-se Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira em “Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, pág. 139 e seguintes). Consideramos, que a posição doutrinária mais acertada é a que considera o caderno de encargos como um regulamento pelo que seguimos a tese defendida por Esteves de oliveira na obra citada.

Assim, sendo o caderno de encargos um regulamento e contendo uma norma ilegal a reposição da legalidade pode fazer-se de uma das seguintes formas: impugnação contenciosa da(s) norma(s) ilegais do caderno de encargos, nos termos da alínea e) do artigo 51º do D.L. nº 129/84, de 27 de Abril, ou alteração desse regulamento pelo seu autor (Câmara Municipal) para a reposição da legalidade. Não havendo prazo legal para a impugnação contenciosa duma norma também não o há para a sua alteração pelo seu autor. Assim, e em conclusão, contendo o caderno de encargos uma norma ilegal porque violadora das disposições conjugadas dos artigos 226º, 227º e nº 1 do artigo 229º deve a Câmara Municipal alterá-la e substitui-la por outra concordante com as disposições legais em vigor pelo que não deve proceder à extinção da caução e à restituição das quantias retidas como garantia, como foi solicitado pelo adjudicatório da empreitada em causa.

A Directora Regional de Administração Local (Drª Maria José Castanheira Neves)