Tendo em atenção o exposto no ofício n.º …, de …, da Câmara Municipal da …, sobre a matéria referenciada em epígrafe, oferece-se-nos tecer as seguintes considerações:

 

Da leitura da informação dos serviços constante do pedido de parecer não só se nos afigura encontrar-se, a questão controvertida, adequadamente enquadrada do ponto de vista jurídico-factual como, acrescidamente, nos parece conter, implicitamente, a resposta ao pedido formulado, na parte em que aponta no sentido da contagem de tempo efetivamente prestado, independentemente do título subjacente a essa mesma prestação.

 

Aliás, e a propósito de situação idêntica, tivemos o ensejo de, oportunamente, sustentar o seguinte:

“No que ao enquadramento jurídico diz respeito, será curial salientar que dispunha o n.º 3 art.º 2.º do Decreto-lei n.º 100/99, de 31 de Março, na redacção dada pelo n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-lei n.º 157/2001, de 11 de Maio, que “…o pessoal abrangido pelo presente diploma tem ainda direito a mais um dia útil de férias por cada 10 anos de serviço efectivamente prestado”, sendo que, ao tempo, e relevantemente, o diploma se aplicava a funcionários e agentes, estatuto este (de “agentes”) que os contratados ao abrigo do art.º 44.º do Decreto-lei n.º 247/87, de 17 de Junho, adquiriam pela conversão legal dos contratos a termo certo em contratos administrativos de provimento, imposta pelo n.º 1 do art.º 6.º do Decreto-lei n.º 409/91¹, de 17 de Outubro, na redacção da Lei n.º 6/92, de 29 de Abril.”

 

E, a nosso ver, seria tal conversão suficiente – mercê da concessão do estatuto de “agente” – para que o serviço efectivamente prestado ao abrigo do contrato a termo, convertido em contrato administrativo de provimento, relevasse para efeitos do módulo de 10 anos, exigido por lei, para a aquisição de um dia de férias, e isto independentemente de se verificar a correspondência com as funções correspondentes às da categoria de ingresso.

 

Quanto a nós, o requisito da “correspondência entre funções do contrato e funções da categoria de ingresso” – passe o simplismo da expressão – só assumia relevância para efeitos de “progressão na categoria e promoção na carreira”, e nada mais.

 

De referir, ainda, que, salvo melhor opinião, as alterações produzidas pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, ambas na actual redacção, ou pelo artigo 26.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, em nada infirmam o entendimento perfilhado supra, quer porque a aquisição do módulo determinante para a aquisição do direito ao primeiro dia adicional de férias – o primeiro módulo de 10 anos – haverá que ter-se constituído antes da entrada em vigor destes diplomas, quer porque, e indiciariamente, o n.º 3 do art.º 173.º do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, citada, prescreve que “ao período de férias previsto no n.º 1 acresce um dia útil de férias por cada 10 anos de serviço efectivamente prestado”, consagrando regime idêntico ao anteriormente previsto.”

 

No mesmo sentido, ainda que de forma mais assertiva, que transcrevemos, na parte relevante, e subscrevemos por inteiro, sustenta a Provedoria de Justiça:

“ Através da reclamação identificada em epígrafe, é solicitada a intervenção do Provedor de Justiça no sentido de ser reconhecido à trabalhadora…………………. o direito a gozar mais dois dias úteis de férias, por ter completado 20 anos de serviço efetivamente prestado, nos termos do art. 173.º, n.º 3, do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP). 

Segundo se apurou, tal pretensão foi-lhe negada, com o fundamento de não ser relevante, para esse efeito, o tempo de serviço prestado pela interessada ao abrigo de contrato individual de trabalho a termo certo, mas tão só o desempenhado depois da integração na carreira, na sequência de ato de nomeação e respetiva aceitação. 

Sustentou-se tal posição essencialmente na Circular n.º 3/DGAP/2000, segundo a qual a expressão “serviço efetivamente prestado”, constante do art. 2.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, deveria entender-se como “tempo de serviço coincidente com a antiguidade na Administração Pública”. Aplicando-se o aludido diploma apenas aos então funcionários e agentes, a antiguidade apenas poderia reportar-se a serviço prestado numa destas qualidades, o que não era o caso dos contratos a termos, por força do disposto no art. 14.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro, em vigor ao tempo em que, no caso, o serviço foi prestado.” 

“A apreciação da pretensão da interessada não torna necessário, segundo se crê, aferir da validade da interpretação, defendida por …, quanto ao sentido da expressão “serviço efetivamente prestado”, constante do art. 2.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 100/99. Na verdade, a questão deve dirimir-se, hoje, por referência ao art. 173.º, n.º 3, do RCTFP, porquanto, a partir de 1 de janeiro de 2009, aquele preceito do Decreto-Lei n.º 100/99 passou a aplicar-se exclusivamente a trabalhadores nomeados, o que não é o caso da trabalhadora em questão. 

Na verdade, segundo as regras de aplicação de leis no tempo, a situação é regulada pela lei em vigor no momento da sua aplicação (no caso, o momento em que se afere o direito a férias), não sendo, para tanto, relevante saber se ao tempo em que o serviço em causa foi prestado já lhe estava associado este efeito em matéria de férias, sob pena de estar a aplicar-se, a uma situação nova, a lei antiga. 

O que importa determinar é, pois, o sentido atual da referida norma, ou seja, qual o tempo de serviço que, à luz do quadro normativo vigente, é relevante para efeitos de determinação do acréscimo de dias de férias. E se é certo que a redação de ambas as normas é, no essencial, idêntica – fazendo-se uso da mesma expressão: “serviço efetivamente prestado” –, a verdade é que a alteração entretanto verificada no regime de vínculos confere-lhe hoje um sentido radicalmente diferente. 

Assim: 

1. A Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro (LVCR), veio estabelecer os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, sendo aplicável a todos os trabalhadores nestas condições, “independentemente da modalidade de vinculação e de constituição da relação jurídica de emprego público ao abrigo da qual exercem as respetivas funções” (art. 2.º, n.º 1). 

No que se revela de interesse para a presente questão, determina-se no novo regime que a relação jurídica de emprego público constitui-se por nomeação – reservada às funções contempladas no art. 10.º – ou por contrato de trabalho em funções públicas, e, em situações mais restritas, por comissão de serviço (art. 9.º). Em todos os casos, trata-se de modalidades de vinculação de natureza pública (art. 9.º, ns. 2 e 3). 

2. A título transitório, estipula-se a transição para a modalidade de constituição da relação jurídica por tempo indeterminado, quer dos “atuais trabalhadores contratados por tempo indeterminado”, quer dos “atuais trabalhadores nomeados definitivamente”, desde que, em ambos os casos, se trate de trabalhadores que “exercem funções em condições diferentes das referidas no art. 10.º” (art. 88.º, n.ºs. 3 e 4), já que, neste caso, a transição faz-se para a modalidade de nomeação definitiva (art. 88.º, n.º 2). 

3. No caso dos trabalhadores que, na data relevante para efeito das transições, se encontravam vinculados por contrato de trabalho a termo – regulado pela Lei n.º 23/2004, de 22 de junho – é determinada a sua transição para a modalidade de nomeação transitória ou para contrato de trabalho em funções públicas a termo, consoante as funções objeto do contrato respeitassem ou não às contempladas no art. 10.º (art.ºs. 91.º e 92.º). 

4. Assim sendo, o novo regime reuniu os anteriores vínculos ao abrigo dos quais era desempenhado trabalho na Administração Pública em torno das três novas modalidades de relação jurídica de emprego público. Por outro lado, por força desta conversão, conferiu natureza pública aos vínculos contratuais anteriormente sujeitos, pelo menos em parte, a regime de direito privado. Por fim, sujeitou todos os contratos em funções públicas a um regime comum (o RCTFP). 

5. É neste enquadramento que coerentemente se prevê a regra da continuidade do exercício de funções públicas, a qual assume a maior relevância na dilucidação da questão que nos ocupa. Assim, prevê-se no art. 84.º da LVCR que “o exercício de funções ao abrigo de qualquer modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público em qualquer dos órgãos ou serviços a que a presente lei é aplicável releva como exercício de funções públicas ou na carreira, na categoria e, ou, na posição remuneratória, conforme os casos, quando os trabalhadores, mantendo aquele exercício de funções, mudem definitivamente de órgão ou serviço”. 

6. Daqui decorre, pois, que o serviço prestado ao abrigo de qualquer das modalidades de constituição da relação jurídica de emprego público, sem distinção, releva, pelo menos, como exercício de funções públicas. 

7. Em face desta norma, é líquido que todo o desempenho de funções ao abrigo de um dos atuais vínculos, em qualquer das suas modalidades – nomeação, transitória ou definitiva, contrato, por tempo indeterminado ou a termo resolutivo, e comissão de serviço – será relevante para efeitos do art. 173.º, n.º 3, do RCTFP. E quanto às funções prestadas antes de 1.1.2009? 

8. O critério não poderá ser, como se disse, o de considerar relevante o trabalho a que, antes dessa data, já estava associado o mesmo efeito. Aliás, se assim fosse, não seria possível, por imperativo de coerência, tomar em consideração qualquer período anterior ao início da vigência do Decreto-Lei n.º 70-A/2000, de 5 de maio, que introduziu o acréscimo de férias por antiguidade (através da alteração do art. 2.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 100/99). Tal como então, é necessário aferir hoje, como se disse à luz do novo regime de vínculos, qual o trabalho anterior que deve entender-se incluído na expressão “serviço efetivamente prestado”. 

9. Para este efeito, será sem dúvida relevante o tempo então prestado com a qualidade de funcionário e agente, já que os respetivos titulares transitaram para as modalidades de nomeação ou contrato. Se assim é, o que legitima distinguir entre estes e os contratados a termo resolutivo, certo ou incerto, se a LVCR previu igualmente a sua transição para uma das atuais modalidades de constituição da relação jurídica de emprego público? 

10. Cremos que o atual sentido da expressão impõe que se considere, relativamente ao tempo de serviço posterior a 1.1.2009, aquele que foi prestado ao abrigo de uma das atuais modalidades de constituição de relação de emprego público e, quanto ao desenvolvido em momento anterior, deve ter-se por relevante o trabalho prestado ao abrigo de um dos vínculos que se converteu numa das modalidades de constituição de relação de emprego público. Só assim se respeita a coerência do atual regime de vínculos e, em especial, o princípio da continuidade das funções. 

11. Aliás, bastará pensar na situação de um trabalhador contratado antes de 1.1.2009 a termo resolutivo (por exemplo, incerto) que complete 10 anos de serviço efetivamente prestado depois desta data (já ao abrigo, por força da conversão operada pela LVCR, de um contrato de trabalho em funções públicas): a conjugação das normas citadas conduzirá irremediavelmente à atribuição de mais um dia útil de férias. Se assim é, nada legitima distinguir entre esse trabalho e o que foi prestado ao abrigo de vínculo com a mesma natureza por trabalhador que posteriormente adquiriu a qualidade de funcionário” (destacado nosso).  

 

Aqui chegados, e sem perder de vista o quadro jurídico normativo vigente, tanto ao tempo da produção da referida circular da DGAP quanto ao da prolação do parecer da Provedoria de Justiça, não vislumbramos qualquer contradição entre o que os mesmos postulam porquanto ambos apontam, após uma leitura atualista da primeira, no sentido da concessão de mais um dia útil de férias, para o que deve ser considerado relevante o tempo de serviço prestado em regime de contrato a termo certo, independentemente de ter havido mudança ou não de entidade empregadora pública.

 

Aduziríamos, em reforço do sustentado, o brocado latino ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, numa dupla vertente:

– Se o legislador não introduziu qualquer referência ao tipo de vínculo como condição da qualificação do serviço efetivamente prestado como relevante para este efeito, não pode nem deve o intérprete fazê-lo;

– Por outro lado, se o legislador não estabelece, como condição de relevância, que o tempo de serviço tenha que ter sido prestado continuadamente ou intercalado, também não pode nem deve o intérprete fazê-lo.

 

Em conclusão, não se nos suscitam quaisquer reservas em sustentar que, quanto aos exemplos reproduzidos no pedido de parecer, o que nos parece resultar do entendimento da Provedoria de Justiça é que deve ser considerado como relevante, para o efeito em causa, todo o tempo de serviço prestado em regime de contrato a prazo, num caso, desde 01/01/2002, e no outro, desde 10/11/2001, ao invés do que na informação dos serviços se indicia.

 

 

O técnico superior

 

(José Manuel Martins Lima)

 

 

1. Diploma que aplicou o DL 427/89, à administração local.