A Câmara Municipal da …, em seu ofício nº …, de …, solicita parecer jurídico que esclareça como decidir no caso que se segue:

Em 1994 foi licenciada a construção de uma moradia, com demolição de uma outra moradia já aí existente.

As obras terão sido iniciadas, vindo, no entanto, a ser interrompidas por dificuldades económicas.

O terreno está actualmente situado fora de zona urbana, em espaço agro-florestal, onde, de acordo com o PDM, não é admitida construção.

Pergunta-se:

1 – Face aos factos apresentados, o requerente tem ou não o direito de concluir a sua moradia, ainda que seja necessário apresentar um novo projecto e respectivo pedido de licenciamento?
2 – Caso haja o direito de concluir o que esteve licenciado ou de construir uma nova moradia sobre as fundações executadas, o procedimento de licença para essas obras deve igualmente ser submetido a parecer da CRRABL, da CCDR (autorização pelo regime da REN) e do ICN? Ou o eventual reconhecimento desse direito dispensa essas consultas, possibilitando a Câmara de licenciar directamente essas obras?

Sobre o assunto, devemos começar por esclarecer que a licença de construção da moradia encontrar-se-á já há muito caducada, nos termos do regime de licenciamento de obras particulares em vigor à altura, o D.L. 445/91, de 20.11, concretamente a alínea c) do nº1 do artigo 23º, que determina a caducidade do alvará de licença “se as obras não forem concluídas nos prazos fixados no alvará ou no prazo estipulado pelo presidente da câmara municipal nos termos dos nºs 6 e 7 do artigo 19º”.

Recorde-se que, ao contrário do que acontece actualmente (cfr. nº 5 do artigo 71º do D.L. 555/99, de 16.12, com a redacção da Lei 60/2007, de 4.9), a caducidade, na vigência desse anterior regime, operava automaticamente, isto é, sem que fosse necessária declaração expressa da câmara municipal nesse sentido.

O actual RJUE, no seu artigo 88º, prevê um regime especial para obras inacabadas, permitindo a sua conclusão, cumpridas que sejam determinadas condições. Estabelece esse artigo, no seu nº1, que “quando as obras já tenham atingido um estado avançado de execução mas a licença ou a admissão de comunicação prévia haja caducado, pode ser requerida a concessão de licença especial para a sua conclusão ou ser apresentada comunicação prévia para o mesmo efeito”.

Sobre o alcance da norma, dizem-nos Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, que “em causa está uma licença ou comunicação prévia especial para concluir o edifício (edifício que é identificado em função da licença inicial), não sendo aplicável o regime resultante de normas supervenientes: é, como vimos, este o alcance da remissão para o artigo 60º do RJUE. Ora, isto significa que o edifício pode ser licenciado ou admitida a comunicação prévia de acordo com o projecto inicialmente aprovado, independentemente de, no momento em que a licença ou comunicação prévia especial é requerida ou apresentada, o mesmo estar ou não em desconformidade com as normas actuais”.¹

Em suma, cumpridas que sejam as condições do artigo 88º, será emitida licença especial ou apresentada comunicação prévia, não lhes sendo aplicáveis normas supervenientes, assim como não serão exigidas novas consultas de entidades externas, como as que o órgão refere expressamente.

Como também resulta do artigo, no entanto, para a emissão de licença especial ou comunicação prévia para a conclusão das obras é condição essencial que as mesmas “tenham já atingido um estado avançado de construção”, o que se compreende, tendo em conta a finalidade da norma, que a aproxima da figura jurídica das “edificações existentes” do artigo 60º.

Ora, o que parece decorrer do ofício do órgão, quando fala em “direito de concluir o que esteve licenciado ou de construir uma nova moradia sobre as fundações executadas”, é que a obra foi interrompida ainda na fase das fundações, o que não é suficiente para a qualificar como obra inacabada, nos termos e para os efeitos do artigo 88º. 

Restaria assim ao interessado requerer novo licenciamento, pretensão esta que será já analisada à luz do ordenamento jurídico em vigor, incluindo planos de ordenamento do território, e já vimos, porque nos é informado pelo órgão, que no espaço em causa o PDM proíbe a construção.

Divisão de Apoio Jurídico

(António Ramos)

1. Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, Comentado, 2ª edição, com as alterações da Lei nº 60/2007, de 4 de Setembro (pag. 514)

Solicitou-nos o Senhor Presidente da Assembleia Municipal de …, através do ofício n.º …, de …, um pedido de parecer sobre a questão mencionada em epígrafe, que respeita basicamente a questões relacionadas com incompatibilidades e mais especificamente se o cargo de membro da Assembleia Municipal é acumulável com o cargo de Subdirectora de um estabelecimento de um agrupamento de escolas.
Sobre o assunto temos a informar:
I - As incompatibilidades são um corolário do princípio constitucional da imparcialidade – artigo 266º nº 2 da CRP – e significam a impossibilidade de acumular simultaneamente dois cargos ou funções por a lei considerar em abstracto, independentemente da pessoa em concreto que os acumula, que essa acumulação é susceptível de pôr em causa a isenção e imparcialidade exigida ao cargo.
A PGR , no parecer nº 100/82, de 27/07/82, refere que « as incompatibilidades visam proteger a independência das funções » e  Vital  Moreira e Gomes Canotilho¹ referem que o sistema das incompatibilidades visa garantir não só o princípio da imparcialidade da Administração mas também o princípio da eficiência ( boa administração ).
A lei orgânica 1/2001, de 14/08, estabelece as seguintes incompatibilidades:

   Dentro da área do mesmo município, é incompatível o exercício simultâneo de funções autárquicas nos seguintes órgãos:

- Câmara Municipal e Junta de Freguesia;
- Câmara Municipal e Assembleia de Freguesia;
- Câmara Municipal e Assembleia Municipal;

O exercício de funções nos órgãos autárquicos é incompatível com o desempenho efectivo dos  seguintes cargos ou funções:

- Governador e vice-governador civil e Ministro da República nas Regiões Autónomas ;
- Dirigente na Direcção –Geral do Tribunal de Contas, na Inspecção- Geral de Finanças e na Inspecção –Geral da Administração do Território;
- Secretário nos governos civis;
- Dirigente e técnico superior nos serviços da Comissão nacional de Eleições e do Secretariado Técnico dos Assuntos Para o Processo Eleitoral;

O exercício de funções nos órgãos executivos das autarquias locais é incompatível com o exercício das funções de membro do Governo da República ou de governo das Regiões Autónomas.

Muito pelo contrário, o exercício cumulativo de actividades públicas ou privadas deixou de ser considerado incompatível com o exercício de funções autárquicas, dado o que  estabelecia o artigo 6 º  da Lei nº 64/93, de 26/08.
Efectivamente, o nº1 do art. 6º da Lei nº 64/93, de 26 de Agosto, repristinado na sua redacção originária pela Lei nº 12/98, de 24 de Fevereiro, estabelecia que “ Os presidentes e vereadores de câmaras municipais, mesmo em regime de permanência, a tempo inteiro ou parcial, podem exercer outras actividades, devendo comunicá-las, quando de exercício continuado, quanto à sua natureza e identificação, ao Tribunal Constitucional e à assembleia municipal, na primeira reunião desta a seguir ao início do mandato ou previamente à entrada em funções nas actividades não autárquicas ”.
A norma deste artigo deve, presentemente, ser lida à luz do que ora se dispõe, sobre a matéria, no Estatuto dos Eleitos Locais, após as alterações nele introduzidas pela Lei nº 52-A/2005, de 10 de Outubro. Em reunião de coordenação jurídica realizada em 18/10/2005, entre a DGAL, as CCDR , a DRAPL Madeira e a DROAP Açores, ao abrigo do despacho n º 6695/2000, publicado no DR,  II série, n º  74, de 28/03/2000, concluiu-se o seguinte:

« Os números 1 e 2 do artigo  3 º da lei n º 29/87, de 30/06, alterada pela lei n º 52-A/2005, de 10/10, revogaram tacitamente os n ºs 1 e 2 do artigo 6 º da lei n º 64/93, de 26/08, dado que contêm a mesma redacção, com excepção da expressão « a tempo inteiro ou parcial » expressa no revogado n º 1».
É o seguinte o texto dos números 1 e 2 deste artigo 3 º:
1-Os presidente e vereadores de câmaras municipais, mesmo em regime de permanência, podem exercer outras actividades, devendo comunicá-las, quando de exercício continuado, quanto à sua natureza e identificação, ao Tribunal Constitucional e à assembleia municipal, na primeira reunião desta a seguir ao início do mandato ou previamente à entrada em funções nas actividades não autárquicas.
2- O disposto no número anterior não revoga os regimes de incompatibilidades e impedimentos previstos noutras leis para o exercício de cargos ou actividades profissionais

Posto isto, resulta claro do nº 1 deste  art. 3 º do Estatuto dos Eleitos Locais ( EEL )que os eleitos locais, mesmo em regime de permanência, podem exercer outras actividades - públicas ou privadas - para além das que exercem como autarcas.
Permite assim a lei, neste artigo, a acumulação dos cargos de eleitos, mesmo em regime de permanência, com o exercício de outras actividades, sejam públicas ou privadas, dado que não se faz qualquer distinção quanto à sua natureza.
No entanto o sistema legal vigente  excepciona duas situações sobre as quais não permite a referida acumulação:
- Quando as funções públicas a acumular correspondam a titulares de órgãos de soberania, de cargos políticos ou de altos cargos públicos, uma vez que são cargos exercidos em regime de exclusividade (arts. 1º, 2º e 4º da Lei nº 64/93);
- Quando as funções a exercer correspondam a cargos ou actividades profissionais relativamente aos quais outras leis estabeleçam regimes de incompatibilidades ou impedimentos de acumulação com as referidas funções autárquicas (art. nº2 do artigo 3 º do actual EEL ).
II
Importará agora clarificar o regime de funções de membro  da Assembleia Municipal.
Ora os membros das assembleias municipais exercem funções em regime de não permanência, sendo dispensados das suas funções profissionais , mediante aviso antecipado à entidade empregadora, quando o exija a sua participação em actos relacionados com as suas funções de eleitos N º 4 do artigo 2 º da lei n º 29/87, de 30/06, alterada pela lei n º 52-A/2005, de 10/10.
Os eleitos locais podem exercer as suas funções em regime de permanência ( tempo inteiro), meio tempo ou em regime de não permanência.
No entanto, os membros dos órgãos deliberativos exercem obrigatoriamente as suas funções em regime de não permanência.
Ora, regime de não permanência significa, quanto a nós, que não se está  a exercer uma actividade profissional, daí entendermos que um membro da Assembleia Municipal poderá exercer qualquer outro cargo mesmo aqueles que implicam dedicação exclusiva,  dado que o desempenho de eleito numa Assembleia Municipal não pode nunca ser enquadrado como uma actividade profissional.
Se em vez de membro da Assembleia Municipal a eleita em causa exercesse o cargo de vereador em regime de tempo inteiro ou de meio tempo é óbvio que teria que ser averiguado se as funções de subdirectora na escola permitiriam essa acumulação, dado que nesses casos estaríamos perante situações enquadráveis em ocupações profissionais, que poderiam ser incompatíveis de acumular não com base no Estatuto dos Eleitos Locais mas com base   no decreto-lei n º 75/2008.
Isto é, os titular de cargos autárquicos  podem sempre  acumular com outras actividades públicas ou privadas mas essas outras actividades é que poderão estabelecer algumas incompatibilidades.

Em conclusão:

1- O nº 1 deste  art. 3 º do Estatuto dos Eleitos Locais ( EEL ), com a actual redacção dada pela lei n º 52-A/2005, de 10/10, estipula que os eleitos locais, mesmo em regime de permanência, podem exercer outras actividades - públicas ou privadas - para além das que exercem como autarcas.
Permite assim a lei, neste artigo, a acumulação dos cargos de eleitos, mesmo em regime de permanência, com o exercício de outras actividades, sejam públicas ou privadas, dado que não  faz qualquer distinção quanto à sua natureza. Esta lei não revoga, no entanto, os regimes de incompatibilidades e impedimentos previstos noutras leis para o exercício de cargos ou actividades profissionais.
2 - Os membros dos órgãos deliberativos ( assembleias municipais e de freguesia) exercem obrigatoriamente as suas funções em regime de não permanência.
3- Regime de não permanência significa, quanto a nós, que não se está  a exercer uma actividade profissional, daí entendermos que um membro da Assembleia Municipal poderá sempre exercer o seu cargo de Subdirectora num agrupamento de escolas e continuar a exercer o cargo de membro da Assembleia Municipal, dado que não está  a acumular com nenhum outro cargo  público, no sentido de exercício de uma actividade.
4- Se em vez de membro da Assembleia Municipal a eleita em causa exercesse o cargo de vereador em regime de tempo inteiro ou de meio tempo é óbvio que teria que ser averiguado se as funções de subdirectora na escola permitiriam essa acumulação, dado que nesses casos estaríamos perante situações enquadráveis em ocupações profissionais, que poderiam ser incompatíveis de acumular não com base no Estatuto dos Eleitos Locais mas com base   no decreto-lei n º 75/2008.

Maria José L.  Castanheira Neves

(Directora de Serviços de Apoio Jurídico e à Administração Local)

1. J. J. Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa, anotada, 3ª edição, Coimbra, 1993,  pag 948.

Através do ofício nº …, de …, da Câmara Municipal de …, foi solicitado a esta CCDR um parecer jurídico sobre o assunto identificado em epígrafe.

Foi prestada a seguinte informação:

• Um trabalhador desta Autarquia encontrou-se a desempenhar funções de Deputado da Assembleia da República no período de Abril de 2005 a Outubro de 2009;
• A 14 de Outubro do corrente ano, cessou as funções acima referidas, reiniciando funções nesta Câmara Municipal, a partir dessa data, na qualidade de Técnico Superior do Mapa de Pessoal, com contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado.

Alegando o funcionário que, no exercício das funções de Deputado, não gozou férias (não previstas no Estatuto dos Deputados), questiona essa Câmara “se, efectivamente, terá o referido funcionário direito ao gozo das férias acumuladas e não gozadas, durante os anos de 2005 (26,5), 2006 (27 dias), 2007 (28 dias) e 2009 (28 dias)”.

Cumpre informar:

De acordo com a al. e) do nº 3 do art. 15º do Estatuto dos Deputados da Assembleia da República os deputados têm o direito a “Remunerações e subsídios que a lei prescrever”.

Nesta medida, determina o art. 2º do Estatuto remuneratório dos titulares de cargos políticos, Lei nº 4/85, de 9 de Abril, onde estão incluídos os Deputados da Assembleia da República (art. 1º, nº 2, al. c)), o seguinte:

“1 – Os titulares de cargos políticos têm direito ao vencimento mensal (…) e demais abonos complementares ou extraordinários previstos na presente na lei.
2 – Os titulares de cargos políticos têm direito a perceber um vencimento extraordinário de montante igual ao do correspondente vencimento mensal, nos meses de Junho e de Novembro de cada ano”.

Dos referidos normativos não resulta assim o direito ao gozo de férias, mas tão só, por remissão, para o Estatuto remuneratório dos titulares de cargos políticos, o direito à percepção de subsídios extraordinários

Porém, embora no Estatuto dos Deputados não esteja expressamente previsto o direito ao gozo de férias, consideramos que o facto de o período normal de funcionamento da Assembleia da República decorrer de 15 de Setembro a 15 de Junho (art. 174º, nº 2 da CRP e art. 49º, nº 2 do  Regimento da Assembleia da República), ou seja, com uma interrupção de 3 meses, justifica a não consagração expressa pelo legislador do direito a férias.

Com efeito, tendo em conta que o direito é férias é um direito constitucionalmente consagrado que assiste a todos os cidadãos trabalhadores, julgamos que é intenção do legislador que o direito a férias dos Deputados seja gozado fora do período normal de funcionamento da Assembleia da República.

Repare-se que a possibilidade da Assembleia da República funcionar fora do período normal de funcionamento por deliberação do Plenário, prorrogando este período, por iniciativa da Comissão Permanente ou de mais de metade dos Deputados, não põe em causa, à partida, o gozo de férias nesse período, já que a interrupção, como referimos, tem a duração de 3 meses.

Em regra, o período normal de funcionamento da Assembleia da República é apenas prorrogado até meados ou fim do mês de Julho, e as Comissões Permanentes, constituídas por Deputados para o efeito designados, de acordo com a representatividade dos partidos, só pontualmente funcionam fora desse período. A exemplo do referido, poder-se-á apontar que em 2005 a Comissão Permanente apenas exerceu funções em 20 de Julho e 6 de Setembro e em 2008 em 24 de Julho.

É de notar, ainda, que nos termos do art. 19º do Estatuto dos Deputados, estes não podem ser prejudicados na sua colocação, nos seus benefícios sociais ou no seu emprego permanente por virtude do desempenho do mandato.

Pelo exposto, a fim de se aferir do direito ao gozo das férias acumuladas, consideramos que o referido ex Deputado deve comprovar que na legislatura 2005-2009 não gozou férias fora do período normal de funcionamento da Assembleia da República, em virtude do exercício do seu mandato nesse período.

Acresce referir, no entanto, que em conformidade com o previsto nos arts. 10º e 12º do Decreto-Lei nº 100/99, de 31 de Março (diploma ainda aplicável ao caso vertente, dado que o período eventual de férias não gozadas se reporta até 2008), só por motivo de paternidade, adopção ou doença ou por razões imperiosas e imprevistas, decorrentes do funcionamento do serviço, é permitido o gozo de férias até ao termo do ano civil imediato ao do regresso ao serviço.

A Divisão de Apoio Jurídico

(Elisabete Maria Viegas Frutuoso)

NOTA: Os deputados gozam  férias , em princípio, no período em que a Assembleia da Répública não se encontra em funcionamento normal ( 15 de Junho a 15 de Setembro).

Tendo em atenção o exposto pela Câmara Municipal de …, através do ofício n.º …, de …, sobre a questão referenciada em epígrafe, cumpre informar de que, compulsada a informação anexa ao pedido de parecer, se constata ter sido, a questão controvertida, bem enquadrada e correctamente fundamentada, de facto e de direito, nada nos ocorrendo que possa contribuir para infirmar ou reforçar o entendimento ali perfilhado.

Na verdade, analisada cuidada e pormenorizadamente a informação referida, afigura-se-nos pouco haver a acrescentar ao respectivo conteúdo que possa contribuir para um reforço da legalidade administrativa, quer quanto ao enquadramento jurídico-factual quer quanto ao entendimento ali perfilhado, pelo que é merecedora da nossa plena concordância.

De facto, não obstante a descaracterização gradual de que o benefício social do subsídio de refeição tem sido objecto, nomeadamente, no que à evolução dos requisitos mínimos de atribuição diz respeito – passando de uma exigência mínima de prestação diária de 6 horas de serviço para metade da jornada diária de trabalho e, mais recentemente, sem qualquer exigência de prestação de trabalho minimamente relevante, atenta a finalidade com que foi instituído – certo é que o subsídio de refeição não deixou nunca de ser reportado à prestação diária de trabalho, que não a uma prestação semanal ou mensal de trabalho.

Daí que, adoptar uma fórmula de cálculo, em casos de trabalho parcial inferior à duração média da jornada diária, que não fosse reportada aos requisitos mínimos que subjazem à sua atribuição pelo montante total, apenas contribuiria para desvirtuar o instituto e provocar situações de flagrante injustiça relativa, como, aliás, é sobejamente demonstrado na informação dos serviços.

Não será despiciendo, a este propósito, ver a forma, diríamos, mais clarificadora, como a Direcção-Geral da Administração Pública se refere a esta questão quando, em http://www.dgap.gov.pt/index.cfm?OBJID=4534dcbf-b064-454e-8aba-bc93d9c90743#S, sustenta:
“Quanto à remuneração do trabalho a tempo parcial, o princípio básico é o da proporcionalidade. Assim, o trabalhador a tempo parcial tem direito:
• À remuneração base prevista na lei, em proporção do respectivo período normal de trabalho semanal;
• A suplementos remuneratórios e prémios de desempenho, quando devidos, em regra calculados em proporção do respectivo período normal de trabalho semanal (não são calculados desta forma os suplementos remuneratórios devidos pelo exercício de funções em postos de trabalho que apresentem condições mais exigentes de forma anormal e transitória, designadamente as decorrentes de prestação de trabalho extraordinário);
• A subsidio de refeição, integralmente, quando a prestação de trabalho diário for igual ou superior a metade da duração diária do trabalho a tempo completo (em regra, três horas e meia), e em proporção do respectivo período normal de trabalho, quando a prestação de trabalho diário seja inferior a metade daquele período” (salientado nosso).

Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico

(José Manuel Martins de Lima)

NOTA: Como se refere no presente  parecer, a DGAEP, sob a epígrafe, contrato de trabalho em funções de  públicas de A a Z, elucida a questão nos seguintes termos:um trabalhador a tempo parcial terá direito à totalidade do  subsídio de refeição quando a sua prestação for igual ou superior a metade da  duração do trabalho a tempo completo( em regra 3 h 30m); se  a sua prestação for inferior àquele período o subsídio deve ser proporcional ao período de trabalho.

A Câmara Municipal de …, pelo ofício n.º …, de …, coloca a questão de saber se o regime da renúncia parcial do direito a férias, previsto no n.º 6 do art.º 173.º do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas – abreviadamente, RCTFP – aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, não terá que ser obrigatoriamente conjugado com o regime da substituição das faltas com perda de remuneração por dias de férias, previsto no n.º 2 do art.º 193.º do RCTFP, questão suscitada a pretexto de férias de trabalhadores, transitadas de 2008, e que a estas pretenderiam renunciar.

Sobre o assunto cumpre-nos tecer as seguintes considerações:

Sem prejuízo da análise da questão concretamente formulada, o facto de nos encontrarmos centrados em férias vencidas em 2008 que transitaram, presumimos, em acumulação, com as vencidas em 1 de Janeiro de 2009, não deixa de suscitar duas questões prévias que, não prejudicando a questão principal, não deixa, em nosso entender de, in casu, lhe retirar bastante interesse:
- A primeira relacionada com a possibilidade de acumulação de férias vencidas antes de 1 de Janeiro de 2009, com ou sem os limites instituídos pelo RCTFP;
- A segunda ligada à possibilidade, ou não, de o exercício da renúncia parcial do direito a férias poder incidir sobre férias vencidas antes daquela data (em ambos os casos, como é óbvio, pelo facto de ser a data da entrada em vigor do RCTFP).

Sobre tais questões se pronunciou a Direcção-Geral da Administração e Emprego Público em entendimento que, por merecer a nossa concordância, seguidamente se transcreve:

“Os trabalhadores que, até 31.12.2008, eram detentores da qualidade de funcionários ou agentes e sujeitos, até essa data, ao regime de férias, faltas e licenças do Decreto-lei n.º 100/99, de 31 de Março, o qual não estabelecia qualquer limite temporal para gozo das férias acumuladas, podem, em 2009, marcar e gozar essas férias nos moldes em que o eram nos anos em que se venceram, sem atender à prescrição do n.º 2 do artigo 175.º do RCTFP na medida em que este dispositivo não tem efeitos retroactivos.

Por sua vez, o n.º 6 do artigo 173.º do RCTFP também não tem efeitos retroactivos não sendo, por isso, aplicável às férias vencidas em anos anteriores e que foram sendo sucessivamente acumuladas porque as mesmas não eram objecto de renúncia nem se poderia agora garantir a tutela mínima ao gozo de 20 dias de férias por cada ano.

Apenas o direito a férias que se venceu em 01.01.2009 pode ser objecto de renúncia parcial, nos dias que excederem o gozo efectivo de 20 dias úteis.”

Dito isto, afigura-se-nos que a obrigatoriedade da articulação proposta na informação dos serviços carecerá, em absoluto, de sustentação.

É que, e sem mais, estando qualquer dos institutos visados – quer o da renúncia parcial do direito a férias, previsto no n.º 6 do art.º 173.º (“o trabalhador pode renunciar…”) quer o da substituição das faltas com perda de remuneração por dias de férias, previsto no n.º 2 do art.º 193.º (“…as ausências podem ser substituídas, se o trabalhador expressamente assim o preferir…”) – na inteira disponibilidade do trabalhador, não pode a administração, sem uma manifestação expressa da vontade daquele, promover, oficiosamente, acertos artificiais de remunerações compensatórias de férias não gozadas com compensações de faltas não remuneradas por dias de férias que o mesmo trabalhador não pretenda concretizar.  

Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico

(José Manuel Martins de Lima)

A Divisão de …, em sua Nota de Serviço …, de …, solicita … parecer jurídico que esclareça, em suma, se o procedimento para o licenciamento ou autorização de um determinado estabelecimento de limpeza a seco, já entretanto licenciado pela Câmara Municipal de …, incluiria ou não obrigatoriamente a sujeição do projecto a parecer prévio desta CCDR, nos termos previstos no nº3 do artigo 5º e alínea b) do nº2 do artigo 23º, ambos do D.L. 242/2001, de 31.8.

A presente consulta é motivada por pedido de esclarecimento da própria autarquia sobre a obrigatoriedade do referido parecer, atendendo a que, e citamos um trecho de informação dos serviços camarários, “o pedido de licenciamento da instalação se iniciou na vigência do D.L. 370/99 de 18/09 e culminou com a emissão de alvará de utilização ao abrigo do RJUE na redacção dada pela Lei 60/2007 de 4/9 e na vigência da lei específica que abrange este tipo de estabelecimentos (D.L. 259/2007 de 17/07 que revogou o D.L. nº 370/99 de 18/09), não se prevendo neste último diploma um regime de licenciamento da instalação ou de consultas a entidades externas ao município, mas a mera sujeição ao regime de declaração prévia prevista no artigo 4º do citado diploma”

Sobre o assunto, informamos:

É a seguinte a redacção dos citados nº3 do artigo 5º e alínea b) do nº2 do artigo 23º, ambos do D.L. 242/2001, de 31.8 - diploma que tem por objecto a redução dos efeitos directos e indirectos das emissões de compostos orgânicos voláteis para o ambiente, resultantes da aplicação de solventes orgânicos resultantes das actividades constantes do seu anexo I, onde se inclui a “Limpeza a seco” (D):

Artigo 5º
Obrigações aplicáveis às novas instalações

3 – No caso de novas instalações não abrangidas pelo Decreto-Lei nº 194/2000, de 21 de Agosto, o procedimento administrativo para a autorização ou licenciamento da instalação, regulado nos termos da legislação aplicável, passa a compreender obrigatoriamente a sujeição do projecto a parecer favorável da DRAOT competente para o efeito da verificação do cumprimento das disposições do presente diploma, nomeadamente dos artigos 7º, 8º e 9º.

(Note-se que a referência ao D.L. 194/2000, de 21.8, deve considerar-se agora feita ao D.L. 173/2008, de 26.8, que revoga o primeiro.)

Artigo 23º
Derrogações
1 – …
2 – Com referência aos procedimentos de licenciamento ou de autorização das instalações que prossigam actividades abrangidas pelo presente diploma, observa-se o seguinte:
a)…
b) O licenciamento da construção dos estabelecimentos de prestação de serviços que prossigam as actividades com a designação CAE 50200 e 93010, respectivamente “oficinas de manutenção e reparação de veículos automóveis” e “lavandarias e tinturarias”, referidas no anexo III da Portaria nº 33/2000, de 28 de Janeiro, e que estão sujeitos ao regime de instalação fixado no artigo 23º do Decreto-Lei nº 370/99, de 18 de Setembro, carece do parecer prévio favorável da DRAOT competente, aplicando-se, quanto à audição dessa entidade, o disposto no artigo 10º do referido decreto-lei.

Quanto a consultas a entidades externas exteriores ao município, no âmbito do procedimento de licenciamento, estabelece o D.L. 555/99, de 16.12, no nº1 do seu artigo 19º, que “compete ao presidente da câmara municipal promover a consulta às entidades que, nos termos da lei, devam emitir parecer, autorização ou aprovação relativamente às operações urbanísticas sujeitas a licenciamento”.

Deve, antes de mais, salientar-se que o D.L. 370/99, de 18.9, acima mencionado, encontra-se revogado pelo D.L. 259/2007, de 17.7, que actualmente contém “o regime a que está sujeita a instalação e modificação dos estabelecimentos de comércio ou de armazenagem de produtos alimentares, bem como dos estabelecimentos de comércio de produtos alimentares e de prestação de serviços cujo funcionamento pode envolver riscos para a saúde e segurança das pessoas.” (artigo 1º).

Os estabelecimentos e armazéns abrangidos pelo diploma, tal como previsto no seu 2º do diploma, vieram a ser identificados na Portaria nº 791/2007, de 23.7, incluindo as “lavandarias e tinturarias” – “CAE 93010”, correspondente na actual Classificação Portuguesa de Actividades Económicas – VER 3 – ao CAE 96010 – Lavagem e limpeza a seco de têxteis e peles.

Para melhor percebermos as inovações, em matéria procedimental, introduzidas pelo novo diploma no regime de licenciamento destes estabelecimentos, julgamos útil transcrever a seguinte parte do seu preâmbulo:

“No programa de Simplificação Administrativa e Legislativa (SIMPLEX) 2006) veio o Governo estabelecer como um dos seu objectivos principais a adopção de medidas que permitam às empresas “obter mais rapidamente licenças e autorizações e cumprir outras formalidades de que necessitam para exercer a sua actividade ou dispensá-las desses procedimentos quando se prove a sua inutilidade”.

Uma das seis vertentes estabelecidas naquele programa é a desregulamentação no sentido da “eliminação dos controlos e dos constrangimentos prévios, desnecessários ou desproporcionados, desenvolvendo o princípio da confiança e da responsabilização.”

Relativamente aos estabelecimentos de comércio alimentar e certos estabelecimentos de comércio não alimentar e de prestação de serviços entendeu-se no âmbito deste Programa que o actual regime de licenciamento prévio impõe aos particulares procedimentos desnecessários e demasiado complexos, justificando-se, nas situações em que o direito comunitário o permite, a adopção de uma solução alternativa que facilite as actividades económicas em questão, podendo a higiene e segurança alimentar e a prevenção de riscos para a saúde e segurança das pessoas decorrentes do funcionamento de certos estabelecimentos de comércio de produtos não alimentares e de prestação de serviços ser garantidas através de um regime de declaração prévia à abertura dos estabelecimentos, os quais são posteriormente, e em qualquer momento do seu funcionamento, fiscalizados pelas autoridades competentes”

É precisamente em consonância com estes princípios da confiança, da responsabilização e ainda da desburocratização, que o D.L. 259/2007, de 17.7, estabelece, no seu artigo 4º, sob a epígrafe “regime de declaração prévia”, que o titular da exploração do estabelecimento e armazém abrangido pelo diploma – incluindo, como vimos, o que é objecto da presente consulta - deve, até 20 dias úteis antes da abertura ou modificação, apresentar uma declaração na respectiva câmara municipal e cópia na Direcção-Geral da Empresa (DGE), na qual se responsabiliza que o estabelecimento cumpre todos os requisitos adequados ao exercício da actividade ou do ramo de comércio, salvaguarda-se no nº2 do artigo 3º, que a sujeição ao regime da declaração prévia não dispensa os procedimentos previstos no regime jurídico da urbanização e edificação. 

Note-se que no próprio D.L. 242/2001, de 31.8, que contém o regime específico das emissões de compostos orgânicos voláteis para o ambiente, e que directamente motivou a presente consulta, já é previsto, no seu artigo 9º, o dever de monitorização e de informação, nomeadamente a monitorização, periódica ou em contínuo, por parte do operador, das suas emissões de gases residuais, e a informação anual à entidade competente, que comprove a observância do regime e estabelecido no diploma, com o que igualmente se cumpre os princípios da confiança e responsabilização acima mencionados.

Em conclusão, não é actualmente exigido no regime específico da instalação ou modificação de estabelecimentos de lavagem e limpeza a seco de têxteis e peles a sujeição do respectivo projecto a parecer de entidades externas, incluindo, em consequência, parecer da CCDR competente, nos termos conjugados da alínea b) do nº2 do artigo 23º do D.L. 242/2001, de 31.8, e D.L. 259/2007, de 17.7.

Divisão de Apoio Jurídico

(António Ramos)

A Câmara Municipal de …, pelo ofício n.º …, de …, coloca a questão de saber quais são os requisitos exigidos por lei para a previsão, no mapa de pessoal, de postos de trabalho correspondentes à categoria de coordenador técnico bem como quais são os métodos de selecção que devem ser utilizados, num procedimento concursal para preenchimento daqueles postos, quando do universo de candidatos constem assistentes técnicos que, ao abrigo de mobilidade interna, desempenham funções de coordenadores técnicos.

Sobre o assunto cumpre-nos tecer as seguintes considerações:

Como decorre do disposto no n.º 3 do art.º 49.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro – abreviadamente, LVCR – adaptada à Administração Local pelo Decreto-Lei n.º 209/2009, de 3 de Setembro, “a previsão, nos mapas de pessoal, de postos de trabalho que devam ser ocupados por coordenadores técnicos da carreira de assistente técnico depende da existência de unidades orgânicas flexíveis com o nível de secção ou da necessidade de coordenar, pelo menos, 10 assistentes técnicos do respectivo sector de actividade (salientámos).

Por outro lado, não será despiciendo referir que, nos termos da alínea a) do n.º 1 do art.º 96.º da LVCR, “transitam (transitaram) para a categoria de coordenador técnico da carreira geral de assistente técnico os actuais trabalhadores que sejam titulares da categoria de chefe de secção” (intercalado e salientado nosso).

Com os antecedentes jurídicos conhecidos, associados à antiga categoria de chefe de secção, e atenta a formatação literal incutida à redacção do primeiro preceito transcrito – através do recurso à expressão ou – bem se compreenderá que outra leitura não possa ser feita que não reconduza à conclusão de que a previsão de postos de trabalho de coordenador técnico dependerá, em alternativa, da existência de unidades orgânicas flexíveis com o nível de secção ou da necessidade de coordenar, pelo menos, 10 assistentes técnicos do respectivo sector de actividade.

No que à questão dos métodos de selecção a utilizar em procedimentos concursais de recrutamento de pessoal diz respeito, resulta do n.º 1 do art.º 53.º da LVCR o estabelecimento de uma regra geral de que decorre a utilização obrigatória de provas de conhecimentos e de avaliação psicológica [alíneas a) e b) do preceito], sem prejuízo do recurso facultativo a outros métodos de selecção legalmente previstos (n.º 3).

E, como excepções à regra acima referida, apenas se conhecem duas:
- A resultante do disposto no n.º 2 do preceito, quando prescreve possibilidade do recurso a avaliação curricular incidente especialmente sobre as funções que têm desempenhado na categoria e a entrevista de avaliação de competências possibilidade que é circunscrita aos candidatos que, cumulativamente, sejam titulares da categoria e se encontrem ou, tratando-se de candidatos colocados em situação de mobilidade especial (figura que, como é sabido, nada tem a ver com a situação de mobilidade interna referida no pedido de parecer – regulada, a primeira, pela Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, a segunda, pelos artigos 59.º a 65.º da LVCR, ambas na actual redacção), se tenham por último encontrado, a cumprir ou a executar a atribuição, competência ou actividade caracterizadoras dos postos de trabalho para cuja ocupação o procedimento foi publicitado, situação que, neste caso, não se verifica;
- A resultante do disposto no n.º 4 do preceito, conjugado com o estatuído no artigo 8.º da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de Janeiro, quando, em procedimento concursal comum, estejam em causa razões de celeridade, designadamente quando o recrutamento seja urgente ou tenham sido admitidos candidatos em número igual ou superior a 100, o que, aqui não ocorre.

Em face do exposto, vemo-nos reconduzidos a concluir pela impossibilidade do recurso, no procedimento concursal em apreço, a métodos de selecção diversos nos previstos no n.º 1 do art.º 53.º da LVCR.

Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico

(José Manuel Martins de Lima)

A Câmara Municipal de …, pelo ofício n.º …, de …, coloca a questão de saber por que regras e princípios se deve reger a atribuição do abono para falhas aos seus trabalhadores.

Sobre o assunto cumpre-nos informar do seguinte:

Configurado doutrinal e jurisprudencialmente como “um subsídio destinado a indemnizar quem dele beneficie das despesas e riscos decorrentes do exercício de funções particulares susceptíveis de gerar falhas contabilísticas em operações de recebimentos e pagamentos como as que se processam em serviços de tesouraria”, o abono para falhas deixou de ter como suporte legal de atribuição o art.º 17.º do Decreto-lei n.º 247/87, de 17 de Junho, – diploma expressamente revogado pela alínea q) do art.º 116.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, – para, por força das alterações introduzidas pelo art.º 24.º da Lei n.º 64-A/2009, de 31 de Dezembro (que aprovou o Orçamento de Estado para 2009), no Decreto-lei n.º 4/89, de 6 de Janeiro, passar a estribar-se no que este último diploma postula.

E, permitindo-nos transcrever o que o mesmo prescreve, na parte relevante para a economia do presente parecer, na sua actual redacção, sobreleva o seguinte:
“Artigo 2.º
1 - Têm direito a um suplemento remuneratório designado 'abono para falhas' os trabalhadores que manuseiem ou tenham à sua guarda, nas áreas de tesouraria ou cobrança, valores, numerário, títulos ou documentos, sendo por eles responsáveis.
2 – …
3 - O direito a 'abono para falhas' pode ser reconhecido a mais de um trabalhador por cada órgão ou serviço, quando a actividade de manuseamento ou guarda referida no n.º 1 abranja diferentes postos de trabalho” (salientado nosso).

Ora, e antes de mais, a omissão do disposto no n.º 2 justificar-se-á porquanto, salvo melhor opinião, só de um despacho do presidente da câmara municipal, actual ou pré-existente – e, quanto a nós, eventualmente, dispensável – elaborado nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 68.º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, que não da entidade referida naquele preceito, poderá resultar a determinação das carreiras e dos trabalhadores com direito a abono para falhas.

Mais dispõe o art. 2.º-A do diploma, aditado pelo Decreto-lei n.º 276/98, de 11 de Setembro, em consonância, aliás, com o aduzido, que” as propostas do reconhecimento do direito ao abono para falhas deverão ser sempre devidamente fundamentadas, designadamente por referência à ou às carreiras abrangidas, aos riscos efectivos e às responsabilidades que impendem sobre os funcionários ou agentes para os quais é solicitado o abono e aos montantes anuais movimentados.”

Destaque merecerá, também, o disposto no n.º 1 do artigo 3.º quando dispõe que “sempre que se verifique impedimento temporário dos titulares do direito ao abono para falhas, será o mesmo atribuído aos funcionários ou agentes que os substituem no exercício efectivo das suas funções” (salientámos).

Outra referência incontornável decorre do estatuído no art.º 5.º do diploma, quando institui a total reversibilidade do abono para falhas, nos termos ali previstos, e a correspondência do respectivo montante com os dias de serviço efectivamente prestado, acrescida da possibilidade de fraccionamento e distribuição deste abono diário “na proporção do tempo de serviço prestado no exercício das funções” (n.º 3 do preceito).

Restará, por último, salientar que, para além de não se conhecer norma que exija a prestação de caução, em termos idênticos aos anteriormente previstos no Decreto-lei n.º 247/87, prescreve o artigo 4.º o seguinte:
“1 - O montante pecuniário do 'abono para falhas' é fixado na portaria referida no n.º 2 do artigo 68.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.
2 - Os abonos para falhas que, à data da entrada em vigor do presente diploma, sejam de montante superior ao definido pelo modo descrito no número anterior só serão actualizados quando, por virtude de futuras alterações salariais e da aplicação da mesma regra, tal montante seja ultrapassado.”

Sucintamente, salvo melhor opinião, e sem perder de vista o teor do Despacho n.º 15409/2009, de 8 de Julho, resulta, destas normas a instituição de um montante único do abono para falhas – o fixado pelo n.º 9 da Portaria n.º 1553-C/2008, de 31 de Dezembro, – reversível, fraccionável e sujeito a proposta e despacho decisório, nos termos descritos.

Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico

(José Manuel Martins de Lima)

A Câmara Municipal de …, através do ofício n.º …, de …, coloca a questão de saber se um adjunto do gabinete de apoio pessoal do presidente da câmara pode ser abonado das senhas de presença previstas na alínea c) do art.º 5.º do Estatuto dos Eleitos Locais, aprovado pela Lei n.º 29/87, de 30 de Junho, na actual redacção, para os vereadores em regime de não permanência.

Sobre o assunto cumpre-nos tecer as seguintes considerações:

Prescreve o art.º 3.º do Decreto-lei n.º 196/93, de 27 de Maio - diploma que “define o regime de incompatibilidades aplicável aos titulares de cargos cuja nomeação, assente no princípio da livre designação, se fundamente por lei em razão de especial confiança e que exerçam funções de maior responsabilidade, de modo a garantir a inexistência de conflito de interesses” (art.º1.º), e em que os membros dos “gabinetes de apoio aos presidentes e vereadores a tempo inteiro das câmaras municipais” se encontram incluídos [(alínea a) do art.º 2.º] – o seguinte:
“1 - A titularidade dos cargos a que se refere o artigo anterior é incompatível:
a) Com o exercício de quaisquer outras actividades profissionais, públicas ou privadas, remuneradas ou não, salvo as que derivem do exercício do próprio cargo;
b) Com o exercício de funções executivas em órgãos de empresas públicas, de sociedades de capitais maioritariamente públicos ou concessionárias de serviços públicos, instituições de crédito ou parabancárias, seguradoras, sociedades imobiliárias ou de quaisquer outras pessoas colectivas intervenientes em contratos com o Estado e demais entes de direito público;
c) Com o exercício de direitos sociais relativos a participações correspondentes a mais de 10% no capital de sociedades que participem em concursos públicos de fornecimento de bens ou serviços e em contratos com o Estado e outras pessoas colectivas de direito público.
2 - Exceptuam-se do disposto na alínea a) do número anterior, quando autorizadas no despacho de nomeação:
a) As actividades docentes em instituições de ensino superior, nos termos da legislação em vigor;
b) As actividades compreendidas na respectiva especialidade profissional prestadas, sem carácter de permanência, a entes não pertencentes ao sector de actividade pelo qual é responsável o titular do departamento governamental em causa.
…”.
Em face do disposto na norma transcrita, e como, aliás, é indiciado no ofício da entidade consulente, poder-se-ia pensar que a resposta à questão controvertida passaria pela qualificação jurídica que deva conferir-se às senhas de presença acima referenciadas, enfoque que o disposto nos n.ºs 1, 2 e 5 do art.º 74.º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, na actual redacção, contribuiria para reforçar.

Aqui chegados, permitimo-nos lançar mão do que sobre a aludida qualificação jurídica foi sustentado no nosso parecer n.º 65/2007, de 22 de Março, e que na parte relevante, seguidamente se transcreve:

“Se, numa perspectiva de evolução histórica, recorrermos, no âmbito do funcionalismo público, às diversas formas de retribuição consubstanciadas na atribuição de senhas de presença, desde muito cedo que as mesmas assumiram a natureza de uma remuneração por trabalho prestado no exercício de uma determinada função. Assim, desde logo, o Decreto-Lei n.º 40872, estabelecia no seu artigo 8.º que “ (…) os servidores do Estado que, em representação do cargo, façam parte de conselhos, comissões (…) e outras organizações análogas de serviços do Estado passam a ter direito a senhas de presença (…) nas condições em que forem liquidados esses abonos aos restantes membros”.
 
Posteriormente, o Decreto-Lei n.º 106/78, de 24 de Maio, ao fixar a tabela de vencimentos do funcionalismo público, procedeu à actualização do montante a pagar por cada senha de presença, limitando a sua percepção à participação em reuniões realizadas fora das horas normais de serviço (cfr., artigo 8.º).

Aliás, João Alfaia, a propósito das senhas de presença, refere que “este abono assume a natureza de remuneração complementar de trabalho extraordinário, com regime especial” (cfr., Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, 1988,Vol. II, pág. 875).

Também o Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, enquanto diploma que estabeleceu os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública, considera como componentes do sistema retributivo os suplementos (cfr., alínea c) do n.º 1 do artigo 15.º), dispondo como princípio geral em matéria de remunerações, em cujo âmbito se situam aqueles suplementos (onde, naturalmente, haverão de incluir-se as senhas de presença quando a elas houver lugar), que os mesmos são atribuídos em função das particularidades específicas da prestação de trabalho (cfr., artigo 19.º do já citado Decreto-Lei n.º 184/89).

Como refere Paulo Veiga e Moura, a previsão destes suplementos destina-se a “compensar o esforço acrescido que envolve a preparação dos assuntos a debater em reuniões ou no seio ou grupos de trabalho que caibam na previsão do artigo 19.º, n.º 1, alínea j) do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho” (cfr., Regime Jurídico – Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes, pág.348).

Já no que diz respeito aos eleitos locais, como é sabido, a previsão do abono de senhas de presença, constante do artigo 10.º da Lei n.º 29/87, de 30 de Junho, tem apenas por destinatários os eleitos locais que não se encontrem em regime de permanência ou de meio tempo, a serem abonados por cada reunião ordinária ou extraordinária do respectivo órgão e das comissões a que o titular compareça. Como se vê, a norma não esclarece a natureza das senhas de presença previstas. Todavia, no Parecer da P.G.R. n.º 52/94, de 17 de Agosto de 1995, analisando se as senhas de presença deverão ser consideradas para o efeito uma remuneração, escreveu-se: “Vê-se portanto que, no caso dos vereadores que não exercem as suas funções em regime de permanência ou meio tempo, se optou por lhes abonar senhas de presença, muito embora nos tenhamos afastado do figurino corrente em que o funcionalismo público a elas tem direito. Tal não significa, porém, que se não esteja perante uma forma de remuneração” (sublinhado nosso).

Acresce que o Parecer da P.G.R. n.º 77/2002, de 13 de Fevereiro de 2003, publicado no DR, II Série, de 2 de Outubro de 2003, quando refere no ponto 8 das respectivas conclusões que “a acumulação de cargo político e de cargo público (…) confere ao titular o direito a perceber a remuneração do cargo de origem, reduzido em 50%, ao qual acrescem as remunerações ou senhas de presença que por tais cargos em acumulação e nas condições legais forem devidas”, constitui, só por si, uma demonstração clara de que as senhas de presença assumem uma natureza inequivocamente remuneratória (sublinhámos).

Assim, julga-se poder afirmar que aquilo a que vulgarmente se chama “senhas de presença”, sejam elas, pela sua natureza, regulares ou ocasionais, se constituem num abono decorrente da prestação de um trabalho ou função, assumindo-se como uma verdadeira remuneração, seja qual for a entidade que as abona.”

Será a qualificação jurídica aqui sustentada passível de nos reconduzir à conclusão de que os membros dos gabinetes de apoio aos presidentes e vereadores a tempo inteiro das câmaras municipais não podem ser abonados das senhas de presença previstas na alínea c) do art.º 5.º do Estatuto dos Eleitos Locais, aprovado pela Lei n.º 29/87, de 30 de Junho, na actual redacção, para os vereadores em regime de não permanência?

Cremos que não.

É que, independentemente da qualificação jurídica que das senhas de presença seja efectuada, o que está vedado aos membros dos gabinetes de apoio pessoal não será a percepção de remunerações ou compensações (para quem sustente esta qualificação) mas, na parte relevante, “o exercício de quaisquer outras actividades profissionais, públicas ou privadas, remuneradas ou não” [alínea a) do n.º 1 do art.º 3.º do DL n.º 196/93], o exercício das funções previstas na alínea b) do preceito e o exercício dos direitos sociais referidos na alínea c), sem prejuízo das excepções contempladas no n.º 2 do mesmo normativo.

Ora, o parecer da Procuradoria-Geral da República n.º 120/2005, publicado na 2.ª série do Diário da República de 7 de Agosto de 2006, e homologado por despacho de S. Ex.ª o Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local, em 13 de Julho de 2006, refere que não há incompatibilidade entre o exercício de funções num gabinete de apoio pessoal e o mandato de eleito local em regime de não permanência pelo facto deste regime não ser enquadrável na classificação de actividade profissional, acrescendo como argumento para a não classificação desse regime como actividade profissional o facto de esses eleitos receberem apenas senhas de presença ou compensação.

Em conclusão, o vereador em regime de não permanência pode ser membro dum gabinete de apoio pessoal e ser abonado das senhas de presença, em virtude de tal situação não se encontrar abrangida pelo regime de incompatibilidades e impedimentos previsto no art.º 3.º do Decreto-lei n.º 196/93, de 27 de Maio.

Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico

(José Manuel Martins de Lima)

NOTA: O vereador em regime de não permanência poderá exercer funções no GAP do Presidente da Câmara , dado que o exercício de funções  em regime de não permanência não pode ser considerado como  actividade profissional. Podendo acumular terá, consequentemente, direito às senhas de presença.

Tendo em atenção o exposto pela Junta de Freguesia de …, por e-mail de …, sobre o assunto referido em epígrafe, cumpre-nos tecer as seguintes considerações:

De facto, prescreve o n.º 2 do art.º 23.º do Decreto Regulamentar n.º 18/2009, de 4 de Setembro, diploma que procedeu à adaptação aos serviços da administração autárquica do sistema integrado de avaliação do desempenho na Administração Pública, adiante designado por SIADAP, aprovado pela Lei n.º 66-B/2007, de 28 de Dezembro, que “nas freguesias com menos de 20 trabalhadores a avaliação do desempenho pode incidir exclusivamente sobre o parâmetro «Competências»”.

Porém, para além de a norma transcrita não impor a obrigação de adoptar tal solução – o que permite que as freguesias optem livremente por fazê-lo ou não, conforme entendam mais adequado – acresce que tal preocupação só se deverá suscitar relativamente à avaliação de desempenho do serviço prestado em 2010, porquanto, como resulta do n.º 1 do art.º 30.º do diploma citado, a avaliação de desempenho referente ao ano de 2009 se efectua de acordo com o sistema de avaliação do desempenho anteriormente vigente.

O mesmo é dizer que, salvo melhor opinião, nada obstará à utilização das fichas de avaliação referidas, com a única diferença de, se assim for pretendido, deixar de preencher os campos relativos aos “objectivos” e à “atitude pessoal”, sem necessidade, a nosso ver, de mais quaisquer adaptações.

No tocante às contrapartidas inerentes à acumulação de 5 pontos, caberá salientar que a lei só impõe mudanças obrigatórias de posicionamento remuneratório quando os trabalhadores acumulem 10 pontos – vide o n.º 6 do art.º 47.º da lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (LVCR), adaptada à administração local pelo Decreto-lei n.º 209/2009, de 3 de Setembro – encontrando-se as restantes dependentes, sempre, da vontade expressa da entidade competente (cfr. art.ºs 46.º a 48.º da LVCR).

Uma última referência para dizer que, pela simples aplicação do princípio a maior ad minus (quem pode o mais pode o menos) quando um trabalhador obtenha menção superior em número insuficiente para merecer um enquadramento autónomo, não deixará tal menção deixar de considerar-se como integrante do conjunto de menções de nível imediatamente inferior.
Dito de outra forma, quem tenha, por exemplo, uma menção de Muito Bom e quatro menções de Bom, não pode deixar de considerar-se, em caso de haver decisão que careça de tal fundamentação, como passível de enquadramento na alínea c) do n.º 1 do art.º 47.º da LVCR.
 

Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico

(José Manuel Martins de Lima)

Em referência ao seu e-mail, recebido a …, e ao assunto mencionado em epígrafe, temos a informar:

. Nas freguesias com o mínimo de 5000 eleitores e o máximo de 10 000 eleitores ou nas freguesias com mais de 3500 eleitores e 50 km de área, o presidente da junta pode exercer o mandato em regime de meio tempo ( n.º 1, do artigo 27º da lei n.º 169/99, de 18/9, n.º 1 do  artigo 10º da lei n.º 11/96, de 18/04, em conjugação com o n.º 2 do artigo 100º da lei n.º 169/99, de 18/9 ).

 Nas freguesias com mais de 10 000 eleitores ou nas freguesias com mais de 7000 eleitores e 100 km de área, o presidente da junta pode exercer o mandato em regime de tempo inteiro. tempo ( nº 2, do artigo 27º da lei nº 169/99, de 18/9, nº 1 do artigo 10º da lei nº 11/96, de 18/04, em conjugação com o nº 2 do artigo 100º da lei nº 169/99, de 18/9 ).

2. O presidente da Junta que exerça funções em regime de tempo inteiro ou de meio tempo pode atribuir a um dos restantes membros da junta o exercício dessas suas funções em regime de tempo inteiro ou de meio tempo.

Se  o presidente exercer o mandato em regime de tempo inteiro pode:

a) Optar por exercer as suas funções em regime de meio tempo, atribuindo a qualquer dos restantes membros o outro meio tempo;

b) Dividir o tempo inteiro em dois meios tempos, repartindo-os por dois dos restantes membros da junta;
c) Atribuir o tempo inteiro a qualquer dos restantes membros.

3. Esclarecido que está o regime jurídico aplicável à situação em causa compete-nos ainda informar se um Presidente de uma Junta de freguesia em regime de tempo inteiro reformado ou aposentado poderá ter repercussões na sua reforma ou aposentação por exercer funções de eleito local em regime de tempo inteiro.

A questão prende-se com a eventual aplicação do artigo 9 º da lei n º 52-A/2005, de 10 de Outubro, que estabelece um limite às acumulações a quem seja aposentado, pensionista, reformado ou reservista, independentemente do regime público ou privado, e esteja em exercício de cargos políticos.

Estabelece o n º 1 daquele artigo da lei n º 52-A/2005 o seguinte:

«Nos casos em que os titulares de cargos políticos em exercício de funções se encontrem na condição de aposentados, pensionistas, reformados ou reservistas, independentemente do regime público ou privado que lhes seja aplicável, é-lhes mantida a pensão ou a remuneração na reserva, sendo-lhes abonada uma terça parte da remuneração base que competir a essas funções, ou, em alternativa, mantida a remuneração devida pelo exercício efectivo do cargo, acrescida de uma terça parte da pensão de aposentação, de reforma ou da remuneração na reserva que lhes é devida.».

Ora, este limite à acumulação de remunerações pelo exercício de cargos políticos por quem seja aposentado, pensionista, reformado ou reservista só é aplicável aos cargos enumerados pela mesma lei no seu artigo 10 º como cargos políticos.

No que respeita aos eleitos locais a lei só considera no seu âmbito de aplicação ( artigo 10 º) os eleitos em regime de tempo inteiro, (tal não sucederia se o Presidente da Junta estivesse em regime de meio tempo, caso em  que manteria  o direito à sua aposentação por inteiro, visto que a lei n º 52-A/2005, de 10 de Outubro só abrange os titulares de cargos políticos enumerados no artigo 10 º e nessa enumeração só estão incluídos os eleitos em regime de tempo inteiro) pelo que será aplicável ao Presidente da Junta em regime de tempo inteiro aposentado ou reformado o limite das acumulações de remunerações prescritas no artigo 9 º da referida lei ( é mantida a pensão ou a remuneração na reserva, sendo-lhes abonada uma terça parte da remuneração base que competir a essas funções, ou, em alternativa, mantida a remuneração devida pelo exercício efectivo do cargo, acrescida de uma terça parte da pensão de aposentação, de reforma ou da remuneração na reserva que lhes é devida ). Por último, enviamos, em anexo, a tabela de remunerações dos eleitos locais.

Maria José Castanheira Neves

(Directora de Serviços de Apoio Jurídico e à Administração Local)

A Câmara Municipal de …, pelo ofício n.º …, de …, coloca a questão de saber se a avaliação de desempenho atribuída a um trabalhador contratado a termo certo, em 2005 e 2006, é passível de ser considerada relevante na carreira em que, em 23/03/2007, acabaria por ingressar na sequência de concurso, a qual foi determinante na sua transição para o novo sistema de carreiras, vínculos e remunerações, aprovado pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

Sobre o assunto cumpre-nos tecer as seguintes considerações;

A questão controvertida não deixa, salvo melhor opinião, de suscitar a análise de uma questão prévia e incindível daquela, qual seja a de saber se o tempo de serviço prestado como contratado a termo certo era legalmente passível de ser considerado relevante na carreira em que o trabalhador acabaria por ingressar na sequência de concurso.

Prescrevia o art.º 3.º do Decreto-lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, na redacção, ao tempo, vigente, (e revogado a partir da entrada em vigor do RCTFP, pela Lei n.º 12-A/2008 de 27 de Fevereiro – abreviadamente, LVCR), aplicado à Administração Local pelo Decreto-lei n.º 409/91, de 17 de Outubro, que a relação jurídica de emprego na Administração Pública se constituía por nomeação e contrato de pessoal.

De acordo com o disposto no art.º 4.º do mesmo diploma, deviam atribuir-se à nomeação as seguintes características:

a) Acto unilateral da administração cuja eficácia dependia da aceitação do nomeado (n.º 4);
b) Preenchimento de um lugar do quadro de pessoal;
c) Objectivo, de modo profissionalizado, de visar a satisfação de necessidades permanentes do serviço público;
d) Concessão, ao nomeado, do estatuto de funcionário, passando, consequentemente, a desempenhar funções públicas em regime de carreira.

Por outro lado, compulsando o disposto no n.º 3 do art.º 14.º e o n.º 1 do art.º 18.º do Decreto-lei n.º 427/89, acima referido, deviam atribuir-se ao contrato de trabalho a termo certo (única modalidade de contrato de pessoal a merecer aqui atenção) as seguintes características:
a) Acordo bilateral pressupondo uma convergência de vontades entre contratante e contratado;
b) Não preenchimento de qualquer lugar do quadro de pessoal por parte do contratado;
c) Objectivo, de modo não profissionalizado, de visar a satisfação de necessidades transitórias do serviço público;
d) Denegação da concessão, ao particular outorgante, da qualidade de agente administrativo, passando a desempenhar funções em regime de emprego.

No que à figura da nomeação diz respeito, importa, ainda, referir que, nos termos do n.º 2 do art.º 9.º do Decreto-lei n.º 427/89, nos casos de primeira nomeação, a qualquer título, a aceitação revestia a forma de posse, acto pessoal e solene a que o trabalhador em apreço teve que se sujeitar para iniciar funções de técnico-profissional de 2.ª classe nessa autarquia, passando, só a partir de então, a ser detentor de um vínculo jurídico-administrativo.

Ora, estabelecia o n.º 1 do art.º 12.º do mesmo diploma que a aceitação determinava o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente, abono de remunerações e contagem de tempo de serviço.

O mesmo é dizer que, no quadro jurídico-normativo existente ao tempo da passagem do trabalhador da situação de contratado a termo certo para a de funcionário administrativo, a relevância do tempo de serviço prestado na primeira situação só poderia relevar na carreira desde que houvesse norma que expressamente o previsse.

E, em tal quadro, e em momentos diferentes, diversas normas foram instituídas que se poderiam invocar como ilustrativas da asserção produzida.

Assim, e como meros exemplos, estabelecia o n.º 4 do art.º 6.º do Decreto-lei n.º 409/91, de 17 de Outubro diploma que aplicou à administração local, com adaptações, o regime do D.L. 427/89 que “o tempo de serviço prestado como contratado nos termos do artigo 44.º do Decreto-lei n.º 247/87, de 17 de Junho, no exercício de funções correspondentes às da categoria de ingresso releva para efeitos de progressão na categoria e promoção na carreira”, ou, do mesmo tipo, o n.º 1 do artigo 6.º do Decreto-lei n.º 195/97, de 31 de Julho, prescrevia que “o tempo de serviço prestado em situação irregular pelo pessoal aprovado nos concursos a que respeita o diploma citado releva na categoria de integração para efeitos de promoção, aposentação e sobrevivência.”

Contudo, nenhuma norma se conhece que, em situações como a descrita no pedido de parecer, seja contemplada a possibilidade da contagem de tempo ou da produção de efeitos nos termos em que os mesmos são equacionados, razão por que apenas poderão relevar, no caso em apreço, as avaliações de desempenho obtidas após o ingresso no quadro de pessoal, sob pena de violação do princípio da legalidade estabelecido no art.º 3.º do Código do Procedimento Administrativo.

Em reforço do aduzido, e sem prescindir, poderão referir-se, ainda dois aspectos:
- Em primeiro lugar, e cingindo-nos à matéria da avaliação de desempenho não será despiciendo salientar o disposto no art.º 7.º da Lei n.º 10/2004, de 22 de Março (entretanto, revogada) quando, elencando as finalidades visadas pela mesma, autonomizava, no n.º 1, três situações bem distintas:
a) Promoção e progressão nas carreiras e categorias;
b) Conversão da nomeação provisória em definitiva;
c) Renovação de contratos.”
- Em segundo lugar, a conhecida diferença de regimes em matéria de contratos a termo certo, na perspectiva da possibilidade de, no sector privado, os contratos a prazo se poderem converter em contratos sem prazo (nas situações legalmente previstas no Código do Trabalho), situações em que, como é sabido, a antiguidade do trabalhador retroagia à data do início do primeiro contrato, conversão essa que, no sector da administração pública, em geral, e da administração local, em particular, nunca foi juridicamente possível (vide, a propósito, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 409/2007, publicado na 2.ª série do Diário da República de 28 de Agosto de 2007).

Acresce uma terceira circunstância que, sendo bem mais do que meramente conceptual, contribui grandemente para a sustentação do entendimento perfilhado.

É que, e como não se ignora, enquanto que alguém provido num lugar do quadro, passava a ser detentor de uma categoria e carreira correspondentes, um trabalhador contratado era-o para o desempenho de uma função ou de uma actividade que podia corresponder ou não ao conteúdo funcional correspondente a uma carreira (cfr., a título exemplificativo, o n.º 1 do art.º 19.º do DL n.º 427/89 ou o n.º 2 do art.º 8.º da Lei 23/2004).

Em conclusão:

a) A aceitação determinava, em 2007, o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente, abono de remunerações e contagem de tempo de serviço;

b) Para que a um funcionário pudesse ser considerado, então, o tempo de serviço prestado em regime de contrato a termo certo, para efeitos de promoção e progressão na carreira, tornava-se necessária a existência de norma que tal prescrevesse;

c) Porque nenhuma norma se conhece que, em situações como a descrita no pedido de parecer, fosse ou seja contemplada a possibilidade da contagem de tempo ou da produção de efeitos nos termos em que os mesmos são equacionados, apenas poderão relevar, no caso em apreço, as avaliações de desempenho obtidas após o ingresso no quadro de pessoal, em 2007, sob pena de violação do princípio da legalidade estabelecido no art.º 3.º do Código do Procedimento Administrativo.

Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico

(José Manuel Martins de Lima)