Através do ofício da Câmara Municipal de ..., de ..., foi solicitado a esta CCDR um parecer jurídico sobre a interpretação do nº 3 do art. 81º, do art. 375º do Código dos Contratos Públicos (CCP) e sobre a formalização da execução de trabalhos de suprimento de erros e omissões de acordo com o mesmo diploma.

Cumpre informar:

1. No que respeita à primeira situação apresentada, questiona essa Câmara, se “podem ou não ser admitidos os concorrentes que indiquem pretender recorrer a subcontratados para a realização de determinados trabalhos e em que condições”.

Sobre esta questão foi emitida uma circular do Instituto da Construção e do Imobiliário (INCI), sobre a “Interpretação do normativo do Código dos Contratos Públicos, nomeadamente do disposto nos respectivos artigos 57º, 77º e 81º”.

Considera esta entidade que a entrega de habilitações de subempreiteiros pelo adjudicatário que não possui ab initio as habilitações exigidas para a execução da obra, configura uma situação violadora de lei. Acrescenta esta circular que “apesar de, por aplicação do disposto nos aludidos artigos 77º, nº 2, alínea a) e 81º, nº 2, do CCP, só ser exigida prova da titularidade do alvará ou registo após adjudicação – só podem concorrer empresas devidamente habilitadas (…)”

Vejamos o que sobre a matéria determina a lei.

Por força do nº 2 do art. 77º do CCP, juntamente com a notificação da decisão de adjudicação, o órgão competente para a decisão de adjudicação deve notificar o adjudicatário para, no prazo fixado, apresentar os documentos de habilitação exigidos nos termos do disposto no art. 81º do mesmo diploma.

Por sua vez, estipula o nº 3 do art. 81º do CCP que para efeitos da verificação das habilitações referidas no nº 2 deste normativo, “o adjudicatário pode apresentar alvarás ou títulos de registo da titularidade de subcontratados, desde que acompanhados de declaração através da qual estes se comprometem, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes
às habilitações deles constantes”.

Daqui resulta, desde logo, a possibilidade do adjudicatário, em substituição das habilitações necessárias à execução da obra a realizar, apresentar alvarás ou títulos de registo da titularidade de subcontratados.

Tal possibilidade é, aliás, conferida pelo DL nº 12/2004, de 9 de Janeiro, quando prevê, no nº 2 do seu art. 27º,que as empresas que não detenham todas as habilitações necessárias para a execução da obra, e por esse motivo recorram à subcontratação, aproveitam das habilitações detidas pelas empresas subcontratadas.

Note-se, por outro lado, que a apresentação dos documentos de habilitação de subcontratados decorre desde logo do previsto nos normativos relativos à subcontratação. Com efeito, o art. 318º ao estabelecer como requisito da subcontratação a autorização no contrato, determina, na al. a) do nº 3 do mesmo artigo, que esta depende da prévia apresentação dos documentos de habilitação do subcontratado que fossem exigidos ao subcontratante na fase de formação do contrato.

Isto é, para que seja autorizada no contrato a subcontratação, é condição sine quo none a apresentação prévia dos alvarás do subcontratado que contenham as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra em causa.

A subcontratação tem, tal como refere a doutrina,¹ “na sua base a necessidade de o adjudicatário obter uma complementaridade de recursos técnicos: pode, originariamente ou no decurso da execução do contrato, não possuir os meios técnicos indispensáveis `execução do objecto do contrato, tendo de socorrer-se de outra entidade (…)”

Todavia, estipulando o CCP normas específicas sobre empreitadas de obras públicas, designadamente sobre subempreitadas, ter-se-á de compaginar os normativos atrás referidos com os limites ou requisitos previstos no art. 383º.

Assim sendo, determina este normativo que o empreiteiro não pode “subcontratar prestações objecto do contrato de valor total superior a 75% do preço contratual, acrescido ou deduzido dos preços correspondentes aos trabalhos a mais ou a menos, aos trabalhos de suprimentos ou omissões é à reposição do equilíbrio financeiro a que haja lugar no âmbito do contrato em causa”.

Desta norma, contudo, não resulta a impossibilidade do empreiteiro  recorrer à subcontratação para suprir a falta de habilitações próprias, mas apenas que o empreiteiro deve estar habilitado para a execução da obra em, pelo menos, 25% do respectivo preço contratual.

Em conclusão, conforme resulta da conjugação das referidas disposições, o empreiteiro, na ausência de habilitações suficientes e adequadas para a execução da obra, pode, até 75% do preço contratual da obra, apresentar os alvarás ou os títulos de registo da titularidade de subcontratados, tendo apenas de possuir habilitações próprias correspondentes a 25% desse valor.

2. Quanto à questão de saber se é aplicável à formalização por escrito dos trabalhos a mais o disposto no art. 95º do CCP, consideramos que, embora do art. 375º deste diploma não resulte expressamente a elaboração de um contrato formal, os trabalhos a mais devem ser sempre objecto de um documento escrito, assinado por ambas as partes, onde conste, designadamente, a descrição dos trabalhos, o seu valor e o prazo de execução.

Nesta medida, mesmo nos casos de inexigibilidade ou dispensa do contrato inicial a escrito, deve, nos termos do art. 375º, ser elaborado para a execução de trabalhos a mais um documento escrito assinado pelo dono da obra e pelo empreiteiro.

3. Por último, quanto à terceira questão formulada, que se prende com a falta de previsão na lei de formalidades próprias para os trabalhos de suprimento de erros e omissões, julgamos que, à semelhança do que é exigido para os trabalhos a mais, também aqueles trabalhos, ao abrigo do princípio da transparência, devem ser formalizados através de um documento escrito, onde constem os termos e condições da sua execução.

 
1. Jorge Andrade silva, Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado, Almedina, pág.735

A Divisão de Apoio Jurídico

(Elisabete Maria Viegas Frutuoso)

Em referência ao ofício n º ..., de ..., e ao assunto mencionado em epígrafe, temos a informar:

As obras de conservação, de acordo, com o regime jurídico da urbanização e edificação (RJUE), na redacção dada pelo decreto-lei n º 26/2010, de 30 de Março, estão em geral isentas de controlo prévio municipal, com uma única excepção e que se consubstancia apenas nas obras de conservação em imóveis classificados ou em vias de classificação. Este novo regime entrará em vigor no próximo 28 de Junho.

Note-se que no regime jurídico do RJUE, na redacção dada pela lei n º 60/2007, ainda em vigor, estavam sujeitas a licenciamento as obras de conservação não só dos edifícios classificados e em vias de classificação como também as obras localizadas em zonas de protecção de imóveis, bem como em conjuntos ou sítios classificados, ou em áreas sujeitas a servidão administrativa ou restrição de utilidade pública.

Como acima referimos, a partir de 28 de Junho do corrente ano só as obras de conservação em imóveis classificados ou em vias de classificação ficarão sujeitas a licenciamento.

Tal significa que só este tipo de obras de conservação ficará sujeita a controlo prévio municipal.
Questiona-nos a Câmara Municipal qual o significado dessa exigência de controlo municipal por licenciamento destas obras de mera conservação no que respeita ao projecto de arquitectura.
Tal significará que os requerimentos destes processos de licenciamento deverão ser instruídos com todos os elementos processuais exigidos, por exemplo, para uma nova construção ou para uma obra de ampliação?

A resposta só pode ser negativa, isto é, só deverão ser exigidos os elementos adequados à obra em causa. Ora, uma obra de conservação tem como objecto manter a edificação nas condições existentes à data da sua construção, reconstrução, ampliação ou alteração, designadamente obras de restauro, reparação ou limpeza (alínea f) do artigo 2 º do RJUE).

Assim, num restauro ou numa limpeza sujeitos a controlo prévio municipal por se tratarem de edifícios classificados ou vias de classificação parece-nos por demais evidente que não é adequado exigir um projecto de arquitectura, por não ser alterado qualquer componente deste tipo de projecto.

Assim, devem exigir-se apenas os elementos instrutórios adequados à pretensão (veja-se o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso consagrado no n º 2 do artigo 5 º do CPA que significa que a «Administração não está apenas obrigada a prosseguir o interesse público – a alcançar os fins visados pelo legislador – mas  a consegui-lo pelo meio que represente um menor sacrifício para as posições jurídicas dos particulares»¹) constantes do artigo 11 º da Portaria n º 232/2008, de 11 de Março, como, por exemplo, documentos comprovativos da qualidade de titular de qualquer direito que confira a faculdade de realizar a operação, registo predial, extractos de plantas de ordenamento, planta de localização, memória descritiva e justificativa adequada à tipologia da obra, estimativa do custo da obra, calendarização da execução e ficha com elementos estatísticos ( se for adequado).

1. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, comentado, 2ª edição, Coimbra, Almedina, 2001, pag.103.

Maria José L. Castanheira Neves

(Directora de Serviços de Apoio Jurídico e à Administração Local)

Solicitou-nos a ... um pedido de parecer jurídico sobre a (in)conformidade à instalação de infra-estruturas de telecomunicações com o PDM de ..., mais especificamente com as regras do espaço agro-florestal, dada   interpretação efectuada à questão pela ... de ....

Refira-se que o entendimento da DSR de ..., transmitido ao requerente é o seguinte «O regulamento do PDM de ...l, admite expressamente infra-estruturas associadas directamente aos usos admitidos no espaço agro-florestal, como sejam a rede pública de iluminação, distribuição de energia eléctrica, abastecimento de água e drenagem de águas residuais assegurados por sistemas autónomos (conforme decorre dos artigos 39 º e 40 º do Regulamento), não se enquadrando uma infra-estrutura de telecomunicações nas referidas infra-estruturas».

Refere a informação dos serviços que são admitidas pelo PDM infra-estruturas directamente associados aos usos admitidos (note-se que são admitidos construções de apoio às actividades agrícolas e florestais, bem como estabelecimentos hoteleiros e de restauração e bebidas, de equipamento colectivo

Ora, sendo admitidas infra-estruturas para aqueles usos é óbvio que um PDM aprovado em 1995 só poderia prever expressamente as infra-estruturas que à época estavam associadas àquelas utilizações. Em 1995 as telecomunicações não eram infra-estruturas correntes, muito pelo contrário a nível do nosso País eram praticamente inexistentes.
Há, assim, que efectuar uma interpretação actualista das infra-estruturas, isto é, têm que se considerar admitidas todas as infra-estruturas relacionadas com as utilizações permitidas (habitação, estabelecimentos hoteleiros, equipamento colectivo, algumas indústrias, etc) e equacionar se as infra-estruturas de telecomunicações são ou não necessárias para aqueles usos.

 Ora, a resposta só pode ser positiva: hotéis e indústrias sem telecomunicações?

De facto hoje em dia as infra-estruturas necessárias já não são só a água, a iluminação pública e o saneamento, tendo a vida actual outras exigências que há muito não se compadecem com a existências apenas daquelas infra-estruturas expressamente admitidas pelo PDM e que eram as correntes em 1995.

Há, assim que efectuar uma interpretação actualista das normas citadas, isto é, como ensina Baptista Machado «uma lei só tem sentido quando integrada num ordenamento vivo e muito em especial, enquanto harmonicamente integrada na unidade dos sistema jurídico»¹.
«Cumpre ainda anotar que, quanto mais uma lei esteja marcada, no seu conteúdo, pelo circunstancialismo da conjuntura em que foi elaborada, tanto maior poderá será necessidade da sua adaptação às circunstâncias, porventura muito alteradas em que foi aplicada…..trata-se, por um lado,  de ajustar o próprio significado da norma à evolução entretanto sofrida ( pela introdução de novas normas ou decisões  valorativas) pelo ordenamento em cuja  vida ela se integra ….».²

É , aliás, esse o entendimento do nosso legislador quando prescreve na parte final do n º 1 do artigo 9 º do Código Civil que a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que  a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é  aplicada».

Em conclusão: no espaço agro-florestal do PDM de ... são permitidas instalações de telecomunicações.

 
1. J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1991,  pag. 190 e st.
 
2. J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1991,  pag. 191 e st.

Maria José L. Castanheira Neves

(Directora de Serviços de Apoio Jurídico e à Administração Local)

Através de fax de ..., da Câmara Municipal de ..., foi solicitado a esta CCDR um parecer jurídico sobre a interpretação a dar ao nº 4 do art. 20º do Código dos Contratos Públicos, no que respeita à previsão do nº 2 do art. 113º do mesmo diploma.

Cumpre informar:

Sobre a interpretação do nº 2 do art. 113º do Código dos Contratos Públicos (CCP) já nos pronunciamos nos nossos pareceres nºs 81/09 e 32/10, emitidos para essa Câmara Municipal, pelo que limitar-nos-emos, nessa matéria, a citá-los:

“O nº 2 do artigo 113º estabelece limites sobre a escolha de entidades que podem ser convidadas a apresentarem propostas quando o procedimento pré-contratual escolhido for  o ajuste directo.

 Estes limites  são, cumulativamente, os seguintes:

• (1) Ajustes directos adjudicados no ano em curso e nos dois anos económicos anteriores, desde que tenham sido ajustes directos realizados com recurso ao disposto na alínea a) do artigo 19º, alínea a) do nº 1 do artigo 20º e alínea a) do n º 1 do artigo  21º, com (2)  objectos contratuais  constituídos por prestações do mesmo tipo ou idênticas e (3) cujo preço contratual acumulado seja igual ou superior aos limites referidos nas alíneas citadas  (150.000 €, empreitadas de obras públicas, e 75.000€ , aquisição de bens e serviços, no caso  de empreitadas de obras públicas e aquisição de bens e serviços nos Municípios).

Tal significa que estes limites do n º 2 do artigo 113º não são aplicáveis aos ajustes directos efectuados por recurso a critérios materiais, nos termos dos artigos 24º a 27º do Código dos Contratos Públicos.

Por outro lado, estando nós em 2009 e tendo o Código dos Contratos Públicos entrado em vigor em 30 de Julho de 2008, temos a considerar que no presente caso para além do ano em curso só existe um ano económico anterior, isto é o ano de 2008.
Efectivamente não tendo o Código dos Contratos Públicos eficácia retroactiva, como aliás é princípio geral de aplicação das leis no tempo (vide a primeira parte do n º 1 do artigo 1º do Código Civil) o primeiro ano anterior a 2009 é obviamente e só o ano de 2008, a partir de 30 de Julho.

Para estes efeitos, deve ser considerado o período de tempo entre 30 de Julho de 2008 e 31 de Dezembro de 2008 como um ano económico, dado que os anos económicos coincidem com os anos civis. Neste caso tem que se considerar que o período de 30 de Julho a 31 de Dezembro de  2008 corresponde a um ano económico, dado que nunca poderá ser contabilizado como tal um período temporal que abranja dois anos civis (30 de Julho de 2008 a 30 de Julho de 2009).

No que respeita ao limite respeitante ao objecto do contrato, objecto  constituído por prestações do mesmo tipo ou idênticas, e à sua interpretação, limitar-nos-emos a citar  Jorge Andrade e Silva¹ que sobre esta questão afirma o seguinte:

« Como resulta do n º 2, o regime restritivo aí estabelecido apenas ocorre relativamente aos contratos cujo objecto seja constituído por prestações do mesmo tipo ou idênticas às do contrato a celebrar. Questão mais delicada é a determinação do que sejam prestações do mesmo tipo ou idênticas, sendo que o texto legal não avança qualquer critério ou sequer elementos indiciadores que facilitem aquela determinação. Trata-se, pois, de conteúdo indeterminado, que só caso a caso poderão ser determinados, certamente tendo presentes os objectivos legais acima referidos, designadamente o da transparência. »

Por último, no que respeita ao limite cuja interpretação fundamentou este pedido de parecer, ou seja, como se deve interpretar  o segmento  da norma do nº 2 do artigo 113º que estipula que não podem ser convidadas a apresentar propostas entidades que tenham celebrado contratos com objecto do mesmo tipo ou idêntico e cujo preço contratual acumulado seja igual ou superior aos limites referidos nas alíneas   (150.000 €, empreitadas de obras públicas, e 75.000€ , aquisição de bens e serviços, no caso  de empreitadas de obras públicas e aquisição de bens e serviços no  caso dos Municípios ), consideramos que se o município adjudicou, por ajuste directo, sem ser este ajuste fundamentado em critérios  materiais, uma empreitada pelo valor de 100. 000 €, em Outubro de 2008,  tal significa que  pode ser convidado para celebrar por ajuste directo  novo contrato em 2009 o mesmo empreiteiro, mesmo que o  objecto  seja o mesmo ou idêntico, dado o preço contratual acumulado até esse novo convite ser  apenas de 100.000€. Se o preço contratual da  nova empreitada celebrada em 2009 for de 120 000€, nesse caso e só depois deste novo  contrato celebrado é que se atingiram  os limites do n º 2 do artigo 113 º, dado que o preço contratual acumulado das empreitada celebradas em Outubro de 2008 e em 2009 é superior a 150.000€ ( 220.000 €).
Tal significa que só poderá ser celebrado novo contrato com o mesmo adjudicante e com o mesmo objecto ou idêntico, por ajuste directo, em 2011.”

No presente caso, contudo, questiona a Câmara Municipal se, apesar do nº 2 do art. 113º do CCP não estipular expressamente a ajuste directo previsto no nº 4 do art. 20º do mesmo diploma, a aquisição de planos, de projectos ou de criações conceptuais nos domínios da arquitectura ou da engenharia pode estar abrangida pelo seu âmbito de aplicação.

Prevê o nº 4 do art. 20º do CCP que “No caso de se tratar de contratos  de aquisição de planos, de projectos ou de criações conceptuais nos domínios da arquitectura ou da engenharia, a escolha do ajuste directo só permite a celebração, pelas entidades adjudicantes referidas no nº 1 do artigo 2º, de contratos de valor inferior a € 25 000.”.

Estabeleceu assim a lei uma excepção à regra geral de escolha do procedimento, ou seja, uma excepção à al. a) do art. 20º do CCP que estipula que no caso de locação ou de aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços a escolha do ajuste directo só permite a celebração de contratos de valor inferior a € 75 000.

Repare-se, todavia, que este normativo ao referir que “A escolha do ajuste directo só permite a celebração de contratos de valor inferior a € 75 000, sem prejuízo do disposto no nº 4 (…)” prevê expressamente no seu corpo a referida excepção. (sublinhado nosso)

Não é certo assim afirmar que a previsão do nº 2 do art. 113º do CCP não contempla as aquisições previstas no nº 4 do art. 20º, ao invés, é de concluir que da letra da lei resulta expressamente a sua previsão, facto que permite incluir no seu âmbito de aplicação os contratos de aquisição de planos, de projectos ou de criações conceptuais nos domínios da arquitectura ou da engenharia de inferior a € 25 000.

Desta forma, dever-se-á também considerar aplicável aos referidos contratos o limite trienal previsto no nº 2 do art. 113º que, embora imponha restrições quanto à escolha das entidades a contratar, permite convidar a mesma empresa para celebrar um contrato com prestações do mesmo tipo ou idênticas às de contratos que já lhe foram adjudicados se, no ano económico em curso e nos dois anos económicos anteriores, o preço contratual acumulado dos contratos já celebrados não ultrapassar os € 25 000,

Por exemplo, se a Câmara Municipal por ajuste directo celebrar num ano um contrato de aquisição de um plano ou projecto no valor de € 10 000 e no ano seguinte um segundo contrato com a mesma empresa e o mesmo objecto no valor de € 5 000, no terceiro ano económico em curso, como o preço contratual acumulado dos contratos já adjudicados não atinge o limiar do ajuste directo, pode ainda celebrar um contrato do mesmo tipo de valor inferior a € 25 000. Só no quarto ano económico, dado o valor dos contratos celebrados por ajuste directo ultrapassa o limite dos € 25 000,é que já se aplica o proibição contida no nº 2 do referido art. 113º.

Tal significa que os contratos de aquisição de planos ou projectos, previstos no nº 4 do art. 20º, por remissão da al. a) do nº 1 do art. 20º, poderão no limite, à semelhança do referido nos pareceres citados, atingir um valor de cerca de € 49 000.

Pelo exposto, somos de concluir que a Câmara Municipal dentro dos requisitos previstos no nº 2 do art. 113º, isto é, não excedendo os € 25 000 no triénio económico, poderá adjudicar vários planos ou projectos de arquitectura ou engenharia à mesma empresa.

Por último, sobre a questão de saber se o Município pode lançar dois procedimentos de ajuste directo em simultâneo para a elaboração de dois projectos distintos, no valor inferior a € 25 000 cada um, convidando apenas uma empresa para ambos os projectos, consideramos que, se a lei admite que dentro dos requisitos previstos no nº 2 do referido art. 113º se possa contratar à mesma entidade, por ajuste directo, prestações do mesmo tipo ou idênticas, por maioria de razão, permitirá contratar com a mesma entidade prestações diferentes, sem o cumprimento do limite trienal.

 
1. Jorge Andrade e Silva, Código dos Contratos Públicos, comentado e anotado, pag.  387

A Divisão de Apoio Jurídico

(Elisabete Maria Viegas Frutuoso)

1 – Em referência ao ofício n º ..., de ..., da Câmara Municipal de ..., e relativamente ao assunto mencionado em epígrafe, temos a informar:
 A primeira questão a dirimir respeita às informações anexas ao pedido de parecer.
Efectivamente na informação dos serviços técnicos refere-se que parte do prédio onde se pretende implantar um novo edifício está situado em área não abrangida pelo PDM de Condeixa-a-Nova enquanto na informação jurídica se refere que parte do prédio está situado fora dos limites territoriais do município.
São, assim, dois pressupostos de facto bastante distintos que convém esclarecer.
Se a parte do prédio em questão se localizasse fora da área abrangida pelo PDM de Condeixa-a-Nova mas dentro dos limites territoriais de Condeixa a nossa resposta seria a seguinte:
O PDM não define os limites territoriais da autarquia, sendo um mero regulamento municipal que estabelece a estratégia de desenvolvimento territorial, a política municipal de ordenamento do território e de urbanismo a as demais políticas públicas.

Se esse regulamento municipal não abrange toda a área do território municipal, há que considerar que o território municipal não abrangido por qualquer PMOT é uma área sem plano, pelo que o controlo prévio das operações urbanísticas aí localizadas deve ser realizado obedecendo às normas e princípios aplicáveis a uma área sem PMOT.

De facto, se um Plano Director Municipal não abranger toda a área do município a única consequência que daí advém é que a área municipal não abrangida não terá as regras de uso, ocupação e transformação do solo constantes desse Plano e os pedidos de licenciamento em prédios aí situados não poderão reger-se pelas normas do respectivo Plano Director Municipal.
Pelo que deduzimos das informações, estando a maior parte do prédio localizado numa determinada classe de espaço, embora parte do prédio esteja incluída noutra classe de espaço, há que aplicar as normas do PDM aplicáveis à área abrangida pela maior parte do prédio, ou, em alternativa, o município previamente proceder a uma correcção material ao seu PDM, nos termos da alínea a) do n º 1 do artigo 97 –A, do decreto-lei n º 380/99, de 22/09, na redacção dada pelo decreto-lei n º 181/2009.

2 – Se pelo contrário, parte do prédio em causa se situa fora dos limites territoriais do município de Condeixa-a-Nova, então a questão colocada haverá de perspectivar-se não em função do PDM, mas em torno do conceito de autarquia. 
Ora, atento o n.º 2 do artigo 235.º da Constituição da República, são quatro os elementos essenciais do conceito de autarquia: o território; a população; os interesses comuns e os seus órgãos representativos.
Assim, o elemento território assume um duplo papel: em primeiro lugar, permite a definição do agregado populacional cujos interesses serão os fins específicos das autarquias; em segundo, mas não menos importante, o de limitar a jurisdição da autarquia e a competência dos seus órgãos, em razão do lugar.
Deste modo, servindo o território para delimitar também o âmbito das atribuições municipais, tal significa que os órgãos autárquicos só podem exercer as suas competências – entre elas a de aprovar regulamentos, como sejam os PMOT, dentro do seu território, sob pena de ilegalidade pela prática de  acto estranho às suas atribuições, vício esse sancionado com a nulidade nos termos do artigo 133.º, n.º2, alínea b) do Código do Procedimento Administrativo.

3 – Nestas circunstâncias, e no caso concreto, estando a maior parte do prédio no município de Condeixa-a-Nova e estando o edifício principal a edificar localizado no território de Condeixa-a-Nova, julgamos que deve a operação urbanística respeitante ao edifício principal e às edificações localizadas no território do município de Condeixa-a-Nova ser licenciadas por esta autarquia,  sendo obviamente apenas  submetidos  ao PDM de Condeixa-a-Nova.
Pelo contrário, os edifícios localizados no território do município de Coimbra (pelas indicações constantes de uma das informações tal sucede com a piscina) devem ser submetidos ao controlo prévio do município de Coimbra, ficando apenas sujeitos ao PDM de Coimbra.

.
4- De tudo resulta que a entidade que deve apreciar o pedido e exercer o controlo prévio sobre cada uma das operações urbanísticas incluídas no pedido é aquela que tiver competência para tal, em função do território, aferindo-se os limites territoriais dos municípios pela lei que presidiu à sua criação, só sendo de atender à delimitação do PDM se esta corresponder aos limites territoriais do município. Note-se que a situação registral do prédio também não é, por si só, relevante para definir a competência para o licenciamento porquanto as presunções derivadas do registo (cf. Artigo 7.º do Código do Registo Predial) são meras presunções juris tantum, ou seja, admitem prova em contrário.
 Se, porventura, existirem litígios sobre os limites territoriais autárquicos eles só poderão ser resolvidos em tribunal.

Maria José L. Castanheira Neves

(Directora de Serviços de Apoio Jurídico e à Administração Local)

A Câmara Municipal de ..., em ofício de ..., Proc. Interno nº ..., expõe o seguinte, solicitando parecer jurídico sobre o assunto:

Um determinado alvará de loteamento, “prevê construções com 2 pisos habitáveis, área de implantação de 180 m2, área bruta de construção de 360 m2”

O promotor, veio posteriormente apresentar comunicação prévia propondo-se construir no dito loteamento “uma habitação com dois pisos habitáveis, área de implantação de 180 m2, área bruta de construção de 360 m2”.

Coloca a Câmara Municipal duas questões:

1 - Se está correcta a proposta de rejeição da dita comunicação prévia, pelos seus serviços, com o fundamento de que deverá ser cumprido e respeitado o quadro síntese do loteamento, “excepto se o citado quadro referir que os valores propostos são valores máximos”.

É nosso entendimento que está correcto este entendimento. A não ser que se indique expressamente no título que os valores são máximos, os princípios do correcto ordenamento do território aconselham e obrigam a que se respeitem rigorosamente esses mesmos valores, ainda que o que se pretenda seja inferior ao previsto, não sendo assim de admitir variações, para mais, ou para menos.

2 - Se a variação de 3% nas áreas de implantação ou de construção, no âmbito da alteração com procedimento simplificado à licença de loteamento prevista no nº8 do artigo 27º do D.L. 555/99, de 16.12, com a última alteração introduzida pelo D.L. 26/2010, de 30.3 (RJUE), “será igualmente admitida para as situações em que os valores previstos sejam inferiores aos constantes do alvará de loteamento”.

Sobre o assunto, entendemos que não estabelecendo a lei de forma diversa, não pode o intérprete e aplicador da lei presumir que a variação de 3% é permitida apenas num sentido, seja para mais, seja para menos. É significativo, note-se, que a norma não se refira a “aumento” ou “diminuição” mas, simplesmente, a “variação”.

Julgamos pertinente, a propósito, transcrever a seguinte anotação ao artigo por Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs¹, por a mesma, ainda que não aborde directamente a questão que nos é colocada, admitir a mesma interpretação:

“Uma das dúvidas frequentes sobre a variação dos 3% referidos neste artigo é a de saber se a mesma se refere à totalidade do loteamento ou a cada lote. A este propósito, em reunião de coordenação jurídica entre CCDR’s realizada em 7 de Julho de 1994 ao abrigo do despacho nº 40/93, de Sua Exª o SEALOT, publicado no Diário da República, II série, de 11/01/94, conclui-se sobre norma do Decreto-Lei nº 448/91, com uma redacção idêntica a esta, que “a variação de 3% respeita às áreas de implantação  e de construção previstas para cada lote e, cumulativamente, com a condição de não implicar aumento do número de fogos e alterações doutros parâmetros urbanísticos fixados em PMOT”. Esta é a posição que melhor se adequa à intenção, sempre presente no regime jurídico dos loteamentos urbanos, de protecção da confiança de terceiros adquirentes dos lotes impedindo que apenas um dos lotes (eventualmente o primeiro a propor alteração) pudesse esgotar esta margem, embora não se compreenda, nesta asserção, a referência cumulativa à alteração do número de fogos, na medida em que é quase impossível que uma variação individual de 3%, para mais ou para menos, das áreas de implantação e de construção, ainda que ocorrendo em cada lote, pudesse resultar na criação de um novo fogo”.

Ou seja, concluindo, deve entender-se que a variação de 3% nas áreas de implantação e construção, prevista no nº8 do artigo 27º do RJUE, deve ser admitida, quer se pretenda diminuir os valores naquela percentagem quer se queira aumentá-los na mesma proporção.

1. In Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, Comentado, Almedina, Fevereiro de 2006.

Divisão de Apoio Jurídico

(António Ramos)

Através do ofício nº ..., de ..., da Junta de Freguesia de ..., foi solicitado a esta CCDR um parecer jurídico sobre as seguintes questões:

 - Pode o Presidente da Junta estar a meio tempo ou a tempo inteiro?
 - Se a meio tempo, tem direito ao subsídio extraordinário de Junho e Novembro?
 - Podem ser feitos descontos para a segurança social?
 - Tem direito a despesas de representação? Como são justificadas na contabilidade? São     recebidas mensalmente ou podem ser acumuladas dois ou três meses?

É referido que a Freguesia tem:
 3 768 eleitores;
 a área de 18,10 km2;
 138.246,92€ de receita constante na conta de gerência do ano de 2009;
 190.000,00€ de receita inscrita no orçamento de 2010.

Cumpre informar:

Os eleitos locais podem desempenhar as suas funções em regime de permanência, em regime de meio tempo e em regime de não permanência. No nosso entendimento, os eleitos locais a meio tempo não se enquadram no regime de permanência, ao invés, configuram um terceiro grupo de eleitos, “com um estatuto próximo dos eleitos em regime de permanência mas que com o deles não se confunde”¹.

No caso dos eleitos das juntas de freguesia esta questão é desde logo resolvida no art. 2º do Estatuto dos Eleitos Locais, uma vez que este determina que só estão em regime de permanência os membros das juntas de freguesia em regime de tempo inteiro.

Posto isto, prevê o nº 1 do art. 27º da Lei nº 169/99, de18 de Setembro, com a redacção dada pela Lei nº 52-A/2002, de 11 de Janeiro, que “Nas freguesias com o mínimo de 5000 eleitores e o máximo de 10 000 eleitores ou nas freguesias com mais de 3500 eleitores e 50 Km de área, o presidente da junta pode exercer o mandato em regime de meio tempo”.

Ora, no caso vertente, a Freguesia embora tenha 3768 eleitores, apenas tem de área 18,10 Km, o que, por força do normativo citado, impede o Presidente da Junta de exercer o seu mandato em regime de meio tempo.

Só o poderá exercer se, nos termos do nº 3 do art. 27º da mesmo diploma, o encargo anual com a respectiva remuneração não ultrapassar 12% do valor total geral da receita constante na conta de gerência do ano, nem do valor inscrito no orçamento.

Sobre a questão de saber se os eleitos locais a meio tempo têm direito aos subsídios extraordinários de Junho e Novembro, entendemos que, não obstante o disposto na al. b) do nº 1 e no nº 2 do art. 5º do Estatuto dos Eleitos Locais restringir o gozo de tal direito aos eleitos locais em regime de permanência, o direito aos dois subsídios extraordinários de Junho e Novembro dos eleitos locais em regime de meio tempo resulta expressamente do disposto no art. 8º do mesmo estatuto

Com efeito, estipula o referido normativo que “Os eleitos locais em regime de meio tempo têm direito a metade das remunerações e subsídios fixados para os respectivos cargos em regime de tempo inteiro (…)”.

Assim sendo, os eleitos locais em regime de meio tempo têm direito a perceber metade dos subsídios extraordinários de Junho e Novembro.

No caso concreto, todavia, o Presidente da Junta só terá direito aos subsídios extraordinários de Junho e Novembro se exercer o seu mandato a meio tempo, nos termos previstos do nº 3 do art. 27º da Lei nº 169/99, de18 de Setembro, na redacção dada pela Lei nº 52-A/2002, de 11 de Janeiro.

Quanto à segurança social, consideramos que os eleitos locais a meio tempo não têm direito a efectuar descontos para este regime de contribuição social, porquanto, nos termos do nº 2 do art. 5º do Estatuto dos Eleitos Locais, este direito apenas é concedido aos eleitos locais em regime de permanência, regime este que, como já referimos, apenas é desempenhado pelos eleitos que exercem as respectivas funções a tempo inteiro.

Por último, sobre as despesas de representação, é de considerar também que não há lugar ao seu pagamento, uma vez que, à semelhança do referido no parágrafo anterior, este direito apenas é concedido aos eleitos locais em regime de permanência.

Em conclusão:

1. O Presidente da Junta só poderá exercer o seu mandato em regime de tempo inteiro se, nos termos do nº 3 do art. 27º da Lei nº 169/99, de18 de Setembro, na redacção dada pela Lei nº 52-A/2002, de 11 de Janeiro, o encargo anual com a respectiva remuneração não ultrapassar 12% do valor total geral da receita constante na conta de gerência do ano, nem do valor inscrito no orçamento.

2. Os eleitos locais em regime de meio tempo têm direito, por força do art. 8º do Estatuto dos Eleitos Locais, a perceber metade dos subsídios extraordinários de Junho e Novembro. Todavia, no caso concreto, o Presidente da Junta só terá direito aos subsídios extraordinários de Junho e Novembro se exercer o seu mandato a meio tempo, nos termos previstos do nº 3 do art. 27º da Lei nº 169/99, de18 de Setembro, na redacção dada pela Lei nº 52-A/2002, de 11 de Janeiro.

3. Os direitos relativos à segurança social e às despesas de representação só são concedidos, nos termos do nº 2 do art. 5º do Estatuto dos Eleitos Locais, aos eleitos em regime de permanência, pelo que não pode o Presidente da Junta deles beneficiar.

 
1. Maria José L. Castanheira Neves, Governo e Administração Local, Coimbra Editora, pág. 163

NOTA: O Presidente da Junta numa freguesia com 3768 eleitores só poderá  exercer o seu mandato em regime de meio tempo desde que o encargo anual com a respectiva remuneração não ultrapasse 12% do valor total da receita e do valor escrito em orçamento, estando incluído neste encargo, além das doze remunerações, os subsídios extraordinários de Junho e Novembro.

A Divisão de Apoio Jurídico

(Elisabete Maria Viegas Frutuoso)

Em referência ao vosso ofício ..., de ..., e no que respeita à questão formulada o nosso entendimento é o seguinte:

Os membros das assembleias municipais são eleitos locais em regime de não permanência, de acordo com o Estatuto dos Eleitos Locais.
Os Eleitos Locais são, de acordo com o artigo 1º do estatuto dos eleitos,¹ os membros dos órgãos deliberativos e executivos dos municípios e das freguesias.
Estes eleitos podem desempenhar funções em regime de permanência, em regime de meio tempo e em regime de não permanência.
Os presidentes das Câmaras Municipais, os presidentes das Juntas de Freguesia, em regime de tempo inteiro, e os vereadores a tempo inteiro são classificados inequivocamente em regime de permanência ( artigo 2º do referido estatuto ).
Os membros das assembleias deliberativas quer dos municípios quer das freguesias bem como os vereadores e os vogais das juntas que não estejam nem em regime de tempo inteiro nem em regime de meio tempo são considerados em regime de não permanência.
 
No que respeita ao regime de incompatibilidades o exercício cumulativo de actividades públicas ou privadas deixou de ser considerado incompatível com o exercício de funções autárquicas, dado o que estabelecia o artigo 6 º da Lei nº 64/93, de 26/08.
As incompatibilidades são um corolário do princípio constitucional da imparcialidade – artigo 266º nº 2 da CRP – e significam a impossibilidade de acumular simultaneamente dois cargos ou funções por a lei considerar em abstracto, independentemente da pessoa em concreto que os acumula, que essa acumulação é susceptível de pôr em causa a isenção e imparcialidade exigida ao cargo.

A PGR , no parecer nº 100/82, de 27/07/82, menciona que « as incompatibilidades visam proteger a independência das funções » e  Vital  Moreira e Gomes Canotilho² referem que o sistema das incompatibilidades visa garantir não só o princípio da imparcialidade da Administração mas também o princípio da eficiência ( boa administração ).
Efectivamente, o nº1 do art. 6º da Lei nº 64/93, de 26 de Agosto, repristinado na sua redacção originária pela Lei nº 12/98, de 24 de Fevereiro, estabelecia que “ Os presidentes e vereadores de câmaras municipais, mesmo em regime de permanência, a tempo inteiro ou parcial, podem exercer outras actividades, devendo comunicá-las, quando de exercício continuado, quanto à sua natureza e identificação, ao Tribunal Constitucional e à assembleia municipal, na primeira reunião desta a seguir ao início do mandato ou previamente à entrada em funções nas actividades não autárquicas ”.
A norma deste artigo deve, presentemente, ser lida à luz do que ora se dispõe, sobre a matéria, no Estatuto dos Eleitos Locais, após as alterações nele introduzidas pela Lei nº 52-A/2005, de 10 de Outubro. Em reunião de coordenação jurídica realizada em 18/10/2005, entre a DGAL, as CCDR, a DRAPL Madeira e a DROAP Açores, ao abrigo do despacho n º 6695/2000, publicado no DR, II série, n º 74, de 28/03/2000, concluiu-se o seguinte:
«Os números 1 e 2 do artigo 3 º da lei n º 29/87, de 30/06, alterada pela lei n º 52-A/2005, de 10/10, revogaram tacitamente os n ºs 1 e 2 do artigo 6 º da lei n º 64/93, de 26/08, dado que contêm a mesma redacção, com excepção da expressão « a tempo inteiro ou parcial » expressa no revogado n º 1».
É o seguinte o texto dos números 1 e 2 deste artigo 3 º:
«1-Os presidente e vereadores de câmaras municipais, mesmo em regime de permanência, podem exercer outras actividades, devendo comunicá-las, quando de exercício continuado, quanto à sua natureza e identificação, ao Tribunal Constitucional e à assembleia municipal, na primeira reunião desta a seguir ao início do mandato ou previamente à entrada em funções nas actividades não autárquicas.
2- O disposto no número anterior não revoga os regimes de incompatibilidades e impedimentos previstos noutras leis para o exercício de cargos ou actividades profissionais.»

Posto isto, resulta claro do nº 1 deste art. 3 º do Estatuto dos Eleitos Locais ( EEL )que os eleitos locais, mesmo em regime de permanência, podem exercer outras actividades - públicas ou privadas - para além das que exercem como autarcas.
Permite assim a lei, neste artigo, a acumulação dos cargos de eleitos, mesmo em regime de permanência, com o exercício de outras actividades, sejam públicas ou privadas, dado que não se faz qualquer distinção quanto à sua natureza.
No entanto o sistema legal vigente excepciona duas situações sobre as quais não permite a referida acumulação:
Quando as funções públicas a acumular correspondam a titulares de órgãos de soberania, de cargos políticos ou de altos cargos públicos, uma vez que são cargos exercidos em regime de exclusividade (arts. 1º, 2º e 4º da Lei nº 64/93);

Quando as funções a exercer correspondam a cargos ou actividades profissionais relativamente aos quais outras leis estabeleçam regimes de incompatibilidades ou impedimentos de acumulação com as referidas funções autárquicas (art. nº2 do artigo 3 º do actual EEL).

II
Há, assim, que averiguar o regime de incompatibilidades existente na lei do sector empresarial local para os membros da Assembleia municipal.
Ora, o n º 2  do artigo 47 º da lei n º 53-F/2006, de 29/12, prescreve que é proibido o exercício simultâneo de mandato em assembleia municipal e de funções executivas nas empresas municipais, intermunicipais e metropolitanas detidas ou participadas pelo município para que se foi eleito.
É, assim, essencial determinar o que se deve entender por funções executivas nas empresas municipais.
Ou seja, há que averiguar se as funções executivas referidas nesta norma respeitam às funções de gestor executivo, não abrangendo consequentemente  as funções de gestor não executivo,  ou se devemos interpretar esta norma como considerando existir incompatibilidade entre funções no órgão executivo das empresas ( independentemente do concreto estatuto de gestor) e as funções na assembleia municipal.
Para tal devemos analisar as competências da assembleia municipal.
De acordo com as alíneas c) e d) do n º 1 do artigo 53 º da lei n º 169/99, de 18/09, com a redacção dada pela lei n º 5-A/2002, de 11/01, compete à assembleia municipal, respectivamente, «Acompanhar e fiscalizar a actividade da câmara municipal, dos serviços municipalizados, das fundações e das empresas municipais» e «Acompanhar, com base em informação útil da câmara, facultada em tempo oportuno, a actividade desta e os respectivos resultados, nas associações e federações de municípios, empresas, cooperativas, fundações ou outras entidades em que o município detenha alguma participação no respectivo capital social ou equiparado».
É nosso entendimento³ que enquanto a alínea c) respeita á fiscalização da assembleia municipal não só na administração directa municipal como na administração indirecta de pessoas colectivas criadas apenas pelo próprio município, a alínea d) refere-se ao acompanhamento pela assembleia municipal de outras entidades, quer públicas quer privadas, em que o município participe. (embora esta alínea tenha uma redacção bastante infeliz, dado que não é a actividade da Câmara que se pretende acompanhar com esta norma mas sim a participação municipal noutras entidades).

 O que diferencia esta norma da anterior é que esta tem por objecto entidades que não são exclusivamente municipais mas pessoas colectivas em que o município participa juntamente com outras entidades.
Isto é, enquanto que na alínea c) a fiscalização da assembleia tem por objecto a própria Câmara, empresas exclusivamente municipais, serviços municipalizados ou fundações apenas municipais, com a alínea d) pretende-se que a assembleia acompanhe e fiscalize (não se compreenderia a razão de ser do acompanhamento se com o mesmo não se tivesse por objectivo a própria fiscalização dessa participação municipal) a participação municipal em associações e federações de municípios, empresas, cooperativas, fundações ou outras entidades em que o município detenha alguma participação no respectivo capital social ou equiparado, isto é, entidades em que participam outros municípios ou entidades privadas.
O objecto desta fiscalização não é todo o ente mas apenas a participação do município naquela entidade.
Chegados a este ponto e com base nestas premissas só poderemos concluir que o sentido da incompatibilidade estabelecida pelo n º 2 do artigo 47 º da lei n º 53-F/2006, de 29 de Dezembro, só poderá ser a incompatibilidade entre membro do órgão fiscalizador (assembleia municipal) e membro órgão executivo de uma empresa municipal ou participada pelo município do sector empresarial local, ou seja, órgão de gestão da empresa.
Se a incompatibilidade tem como fundamento a actividade de fiscalização exercida pela assembleia municipal relativamente ao órgão executivo seria absurdo considerar-se que essa fiscalização abrangeria apenas as intervenções dos gestores executivos nessas deliberações.
No mesmo sentido, veja-se o n º 8 do artigo 53 º da lei n º 169/99, de 18/09, com a redacção dada pela lei n º 5-A/2002, de 11/01.  Concordamos, assim, com Pedro Gonçalves⁴ quando refere a este propósito que « a referência, neste contexto normativo, a funções executivas tem o sentido de funções de gestão, abrangendo os titulares dos órgãos de gestão ou de administração com funções executivas e os que, naqueles órgãos não têm funções executivas».

III
Mas para além das incompatibilidades devemos, ainda, verificar, se o referido cargo está ou não incluído nas inelegibilidades dos eleitos locais actualmente vigentes.
As inelegibilidades são, também, um corolário do princípio constitucional da imparcialidade – artigo 266º nº 2 da CRP - e determinam a impossibilidade de candidatura às eleições locais e a própria perda de mandato, se ocorrerem após a eleição, e constituem um obstáculo dirimente da regular eleição do atingido.⁵

Segundo a PGR, parecer nº19/87, publicado no DR nº 90, II série, de 18/04/88, a existência de um regime de inelegibilidades visa assegurar garantias de dignidade e genuinidade ao acto eleitoral e, simultaneamente, evitar a eleição de quem, pelas funções que exerce  ( ou outras razões que retiram a imparcialidade ) se entende que não deve representar um órgão autárquico. 

As inelegibilidades estão actualmente previstas nos artigos 6º e 7º da lei orgânica nº 1/2001, de 14 de Agosto, podendo-se constatar-se que o caso concreto em análise não está incluído em nenhuma das disposições destes artigos, pelo que  não há  causa de inelegibilidade.

CONCLUSÕES:
• O sentido da incompatibilidade estabelecida pelo n º 2 do artigo 47 º da lei n º 53-F/2006, de 29 de Dezembro, só poderá ser a incompatibilidade entre membro do órgão fiscalizador (assembleia municipal) e membro órgão executivo de uma empresa municipal ou participada pelo município do sector empresarial local, ou seja, órgão de gestão da empresa. No mesmo sentido, veja-se o n º 8 do artigo 53 º da lei n º 169/99, de 18/09, com a redacção dada pela lei n º 5-A/2002, de 11/01. 
Se a incompatibilidade tem como fundamento a actividade de fiscalização exercida pela assembleia municipal relativamente ao órgão executivo seria absurdo considerar-se que essa fiscalização abrangeria apenas as intervenções dos gestores executivos nessas deliberações.
• As inelegibilidades estão actualmente previstas nos artigos 6º e 7º da lei orgânica nº 1/2001, de 14 de Agosto, podendo-se constatar que no caso presente não há causa de inelegibilidade.

1. Lei nº 29/87, de 30/06, com as alterações introduzidas  pelas leis  97/89, de 15/12, 1/91, de 10/01, 11/91, de 17/05, 11/96, de 18/04, 127/97, de 11/12, 50/99, de 24/06, e 86/2001, de 10/08, 22/2004, de 17/06, e 52-A/2005, de 10/10.

2. J. J. Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa, anotada, Coimbra Editora., pag 948.

3. Maria José L. Castanheira Neves, Governo e Administração Local, Coimbra Editora, pag. 73 e sgt.

4. Pedro Gonçalves, Regime Jurídico das Empresas Municipais, Almedina, pag. . 154.

5. Marcel Waline, Inélegibilité et incompatibilité, Revue du droit public et de la science politique, nº 3, 1966.

Directora de Serviços de Apoio Jurídico e da Administração Local

Maria José L. Castanheira Neves

Em referência ao ofício nº..., de ..., da Junta de Freguesia ..., foi solicitado a esta CCDR o seguinte:

Poderá um membro de uma Assembleia de Freguesia em efectividade de funções, ser concorrente a executar quaisquer obras da mesma Junta de Freguesia

Cumpre informar:

1. Dever-se-á analisar a questão formulada do ponto de vista das incompatibilidades, nos termos da Lei nº 29/87, de 30.06, com as alterações introduzidas pela Lei nº 52-A/2005, de 10.10.

As incompatibilidades são um corolário do princípio constitucional da imparcialidade – artigo 266º nº 2 da CRP – e significam a impossibilidade de acumular simultaneamente dois cargos ou funções por a lei considerar em abstracto, independentemente da pessoa em concreto que os acumula, que essa acumulação é susceptível de pôr em causa a isenção e imparcialidade exigida ao cargo.

A PGR, no parecer nº 100/82, de 27-07, refere que “as incompatibilidades visam proteger a independência das funções” e Vital Moreira e Gomes Canotilho¹ referem que o sistema das incompatibilidades visa garantir não só o princípio da imparcialidade da administração mas também o princípio da eficiência (boa administração).

O exercício cumulativo de actividades públicas ou privadas deixou de ser considerado incompatível com o exercício de funções autárquicas, dado o estabelecido no art. 3º da Lei nº 29/87, de 30.06, alterado e republicado pela Lei nº 52-A/2005, de 10.10.

Cumpre esclarecer que com a entrada em vigor do referido art. 3º da Lei nº 52-A/2005, se deve considerar tacitamente revogado o art. 6º da Lei nº 64/93, de 26.08, dado a redacção deste último normativo ser igual à redacção do primeiro. Foi esta a conclusão saída da reunião de coordenação jurídica realizada em 18.10.2005 entre a DGAL, as CCDR, a DRAPL Madeira e a DROAP Açores, ao abrigo do Despacho nº 6695/2000, publicado no DR, II Série, nº 74, de 28.03.2000.
Efectivamente, o nº1 do art. 3º da Lei nº 29/87, de 30.06, estabelece que “ Os presidentes e vereadores de câmaras municipais, mesmo em regime de permanência, podem exercer outras actividades, devendo comunicá-las, quando de exercício continuado, quanto à sua natureza e identificação, ao Tribunal Constitucional e à assembleia municipal, na primeira reunião desta a seguir ao início do mandato ou previamente à entrada em funções nas actividades não autárquicas ”.
Posto isto, resulta claro do nº 1 do art. 3º que os eleitos locais, mesmo em regime de permanência, podem exercer outras actividades - públicas ou privadas - para além das que exercem como autarcas. Efectivamente e também com as devidas adaptações, dada a ressalva do nº1 do art. 4º da Lei nº 64/93, com as alterações introduzidas pela Lei nº 28/95, de 18 de Agosto e pela Lei nº 12/98, de 24 de Fevereiro, não ficam sujeitos os referidos eleitos locais ao regime de incompatibilidades previsto para os titulares de cargos políticos, ou seja, o de exercerem as suas funções em regime de exclusividade.
Permite assim a lei, no referido art. 3º, a acumulação dos cargos de eleitos, mesmo em regime de permanência, com o exercício de outras actividades, sejam públicas ou privadas, dado que não se faz qualquer distinção quanto à sua natureza.
O n º 2 do art. 3 º acrescenta, no entanto, que o disposto no seu n º 1 não revoga os regimes de incompatibilidades e impedimentos previstos noutras leis para o exercício de cargos ou actividades profissionais.
Ora, do ponto de vista do regime das incompatibilidades, poder-se-á assim concluir, por maioria de razão, que perante um membro da Assembleia de Freguesia que não exerce sequer o seu mandato em regime de permanência, não existe qualquer incompatibilidade no exercício cumulativo de funções.

2. Nesta análise, contudo, há que ter presente o dever que impende sobre os autarcas de, no exercício das suas funções e na prossecução do interesse público, não celebrar com a autarquia qualquer contrato, salvo de adesão ( al. b) – v) do art. 4º do Estatuto dos Eleitos Locais).

Ora, como decorre do atrás referido, a execução de uma obra consubstancia juridicamente um contrato de empreitada de obras públicas que é constituído por duas partes: o dono da obra, neste caso, a autarquia, através do órgão competente, e o adjudicado, a pessoa singular ou colectiva, que executa.

Este impedimento foi posteriormente vertido no art. 44º do CPA como princípio geral válido para toda a Administração e que preceitua o seguinte:

“1 - Nenhum titular de órgão ou agente da Administração Pública pode intervir em procedimento administrativo ou em acto ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública nos seguintes casos:

a) Quando nele tenha interesse, por si, como representante ou como gestor de negócios de outra pessoa;
b) Quando, por si ou como representante de outra pessoa, nele tenha interesse o seu cônjuge, algum parente ou afim em linha recta ou até ao segundo grau da linha colateral, bem como qualquer pessoa com quem viva em economia comum

Para tais casos, dispõe o nº 2 do art. 8º da Lei nº 27/96 que “ Incorrem, igualmente, em perda de mandato os membros dos órgãos autárquicos que, no exercício das suas funções, ou por causa delas, intervenham em procedimento administrativo, acto ou contrato de direito público ou privado relativamente ao qual se verifique impedimento legal, visando a obtenção de vantagem patrimonial para si e para outrem”.
 
A perda de mandato funda-se aqui na violação de um impedimento, por conflito de interesses, a qual, no entendimento da lei, é de tal modo grave que impossibilita definitivamente a manutenção do contrato.

Atente-se, todavia, à interpretação dada, pela PGR², ao normativo da anterior Lei da Tutela, cujo conteúdo não difere substancialmente do actual:

“6.1 (…)
Assim, o texto legal em apreço (…) apenas impõe um dever de não intervenção em processo administrativo, acto ou contrato de direito público ou privado.
(…)
No que aos contratos respeita, tal significa que o membro do órgão autárquico deve abster-se de intervir em qualquer momento do iter negocial: negociações, celebração, execução.” E se esta é a solução que emerge do texto em análise, pensa-se que a razão de ser com ela se basta e contenta, não reclamando solução mais radical.
6.3 – Este também o entendimento expresso por Nuno da Silva Salgado:
Agora segundo a Lei da Tutela (Lei nº 87/89), os membros dos órgãos autárquicos podem ter interesse no processo administrativo, acto ou contrato de direito público ou privado em que intervenha a autarquia de que fazem parte, mas desde que não intervenham, no exercício das suas funções ou por causa delas, em tais actos, contratos ou processos, não perdem o mandato nem tal acto é nulo ou anulável.
Quer dizer: quando tenham interesse em tais actos e desde que declarem ou requeiram o seu impedimento de neles intervir como membros de órgãos autárquicos, pode a autarquia livremente praticar tais actos ou celebrar contratos com o titular do órgão declarado impedido e este de neles intervir, até directamente, não nesta última qualidade, como é óbvio, mas sim como titular do interesse particular em conflito com o interesse público. O que não pode é intervir na qualidade de autarca (…)”

Ora, em conformidade, parece-nos que embora se trate de um contrato de empreitada celebrado entre um membro da Assembleia de Freguesia e a Junta de Freguesia, não tendo aquele, dadas as suas competências, intervenção no procedimento, se não verifica, nos termos do nº 2 do citado art. 8º, impedimento gerador da perda de mandato.

2. Vejamos, por último, se se verifica alguma inelegibilidade especial, nos termos previstos do art. 7º da Lei Orgânica nº 1/2001, de 14 de Agosto.

Prevê a al. c) do nº 2 da referida lei orgânica que não são elegíveis para os órgãos das autarquias locais “Os membros dos corpos sociais e os gerentes de sociedades, bem como os proprietários de empresas que tenham contrato com a autarquia não integralmente cumprido ou de execução continuada”.

Ora, cabe assim aferir se, no caso vertente, o membro da assembleia de freguesia que pretende concorrer a um procedimento de contratação pública, o faz numa das qualidades mencionadas no citado normativo, ou seja, como membro dos corpos sociais ou gerente de uma sociedade ou como proprietário de uma empresa de construção civil.

Atente-se, nesta matéria, ao que proferiu o Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 516/2001 – Proc. nº 739/2001, publicado no DR 2ª série, de 20.12.2001, a propósito do decidido no Acórdão nº 717/93, de 15.02.1994:

«De facto – como se escreveu no citado Acórdão 4/84 “os membros dos corpos sociais, assim como os proprietários de empresas que tenham contratos não integralmente cumpridos ou de execução continuada com a autarquia não oferecem, em princípio, as garantias impostas pelas regras de disciplina e perfectibilidade que devem ser apanágio dos órgãos de gestão autárquica”
Como está em causa o “exercício isento, desinteressado e imparcial dos cargos autárquicos”, o que, em direitas contas, então interessa é que, para os órgãos de determinada autarquia local, não seja eleito quem, ao iniciar o exercício do cargo, seja membro dos corpos sociais ou proprietário de uma empresa que tenha contratos pendentes com essa autarquia. E isso, tanto no caso de a subsistência do contrato, nesse momento, se dever ao facto de se tratar de negócio cuja execução se protrai no tempo, como naquele em que, sendo um contrato de outro tipo, as obrigações que dele decorrem ainda se acharem nessa altura por cumprir, ao menos em parte.»

Entende pois este Tribunal, que a existência de contratos ainda não cumpridos ou de execução continuada entre a autarquia e um eleito local, põe em causa os princípios de isenção e imparcialidade pelos quais se deve pautar a actuação da Administração Pública.

As inelegibilidades são, pois, uma forma necessária de garantir a isenção e independência do exercício das funções autárquicas.

Desta forma, se na presente situação o membro da Assembleia de Freguesia for gerente ou proprietário de uma empresa concorrente ao referido procedimento, dever-se-á concluir, ao abrigo da al. c) do nº 2 do art. 7º da Lei Orgânica nº 1/2001, pela existência de uma inelegibilidade especial, no caso, superveniente, dado que o cidadão em causa já foi eleito.

Em suma, ainda que se considere que não existe qualquer incompatibilidade na acumulação de funções públicas com funções privadas, nem que o referido contrato de empreitada constitui um impedimento legal gerador de perda de mandato, nos termos do nº 2 do art. 8º da Lei nº 27/96, dever-se-á concluir, na hipótese do membro da Assembleia Freguesia ser gerente ou proprietário de uma empresa concorrente ao procedimento em causa, pela existência de uma inelegibilidade especial superveniente, nos termos da al. c) do nº 2 do art. 7º da Lei Orgânica nº 1/2001.

1. J.J Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa, anotada, 3ª edição, Coimbra, 1993, pág. 948

2. Parecer do CC da PGR nº 45/90 (publicado no DR, II, nº 218, de 21.09.92)

A Divisão de Apoio Jurídico

(Elisabete Maria Viegas frutuoso)

A Assembleia de Freguesia de ..., através de email da DGAL, de ..., solicitou a esta CCDR um parecer jurídico sobre a atribuição de subsídio de transporte a um membro da Assembleia de Freguesia.
Em concreto, foi questionado se um membro da Assembleia de Freguesia que reside a 260 Km da freguesia, em ..., tem direito ao pagamento desses Km para participar nas reuniões do respectivo órgão.

Cumpre informar:
Por força do disposto na al. a) do nº 1 do art. 5º da Lei Orgânica nº 1/2001, de 14.08, gozam da capacidade eleitoral passiva para os órgãos das autarquias locais os cidadãos portugueses eleitores, ou seja, os cidadãos portugueses maiores de 18 anos, nos termos da al. a) do nº 1 do art. 2º do mesmo diploma.
Temos assim que qualquer cidadão português, maior de 18 anos, desde que recenseado numa das circunscrições de recenseamento definidas no regime jurídico do recenseamento eleitoral pode ser eleito para qualquer dos órgãos do município.
Ora, de acordo com estes normativos, não impende sobre os eleitos locais qualquer dever de residência que os obrigue a viver na área do concelho onde são eleitos ou que os impeça de mudar de residência habitual em qualquer altura do mandato.
Assim, para efeitos de atribuição de subsídio de transporte, o conceito de domicílio aplicável é o conceito de domicílio voluntário previsto no nº 1 do art. 82º do Código Civil, ou seja, o lugar da residência habitual dos eleitos locais e não o necessário que é aquele que corresponde ao lugar do seu domicílio profissional.
Segundo jurisprudência assente (a CRP, de 27.02.1976, Colectânea de Jurisprudência, 1976, 1º-113) residência habitual é “a casa onde habitualmente se mora, onde o indivíduo vive e em que tem instalada e organizada a sua economia doméstica”.
Desta feita, importa observar as normas que regulam a atribuição do subsídio de transporte.

O subsídio de transporte a atribuir aos eleitos locais é uma matéria regulada no art. 12º do Estatuto dos Eleitos Locais -  Lei nº 29/87, de 30.06, alterada e republicada pela Lei nº 52-A/2005, de 10.10.
Por força da remissão do art. 11º da Lei nº 11/96, de 18.04, para as normas do referido Estatuto, este preceito é aplicável subsidiariamente, com as necessárias adaptações, aos membros dos órgãos da freguesia (assembleia e junta de freguesia).
Assim, estipula o nº1 do art. 12º do Estatuto dos Eleitos Locais que “Os membros das câmaras municipais e das assembleias municipais têm direito ao subsídio de transporte nos termos e segundo a tabela em vigor para a função pública, quando se desloquem por motivo de serviço e não utilizem viaturas municipais.”.
Decorre, pois, deste normativo, um princípio geral de que resulta para os eleitos locais o reconhecimento do direito a serem abonados de subsídio de transporte quando, por motivo de serviço, se desloquem a expensas próprias, ou seja, sem recurso à utilização de viaturas do município.
O conceito de domicílio aqui aplicável é, à semelhança do que se verifica para efeitos de ajudas de custo, o domicílio voluntário definido pelo nº1 do art. 82º do Código Civil, ou seja, o lugar onde os eleitos locais têm a sua residência habitual.
Os termos de atribuição do subsídio de transporte são os previstos no capítulo IV do Decreto-Lei nº 106/98, de 24.04, e na Portaria nº 1553-D/2008, 31.12.
Por seu turno, estipula o nº 2 do art. 12º do EEL que também os vereadores em regime de não permanência e os membros da assembleia municipal têm direito a subsídio de transporte quando se desloquem do seu domicílio para assistirem às reuniões ordinárias e extraordinárias e das comissões dos respectivos órgãos.
Destina-se, pois, esta norma apenas aos eleitos locais em regime de não permanência, isto é, aqueles que não recebem remuneração, com o fim de os compensar das despesas de transporte pela sua participação nas reuniões dos órgãos ou das comissões que façam parte.
Note-se, que para efeitos de atribuição deste subsídio, a lei não exige um requisito espacial traduzido num limite mínimo da distância percorrida. Apenas exige que o número de quilómetros a considerar para efeitos de cálculo do montante de subsídio de transporte seja o correspondente à distância mais curta entre o domicílio e o local onde se vai prestar serviço ou efectuar a reunião.
O conceito de domicílio aqui aplicável é também o conceito de domicílio voluntário previsto no nº 1 do art. 82º do Código Civil.
Os termos de atribuição do subsídio de transporte são também os definidos nos diplomas referidos no número anterior.
Embora não decorra da lei a imposição da utilização de um determinado meio de transporte para as referidas deslocações, consideramos que o órgão autárquico a que o eleito pertence poderá estabelecer o meio de transporte que deverá ser utilizado para tal fim.
Atendendo à prossecução do interesse público, temos para nós que o meio de transporte mais adequado para a prestação do serviço público, é, preferencialmente, o transporte público.
No caso concreto, resta assim concluir que o membro da assembleia de freguesia, nos termos  das disposições conjugadas do nº 2 do art. 12º do EEL, por remissão do art. 11º da Lei nº 11/96, do Decreto-Lei nº 106/98, de 24.04 e da Portaria nº 1553-D/2008, 31.12, tem direito a receber o subsídio de transporte para assistir e participar nas reuniões do respectivo órgão, mesmo não residindo na área do concelho onde é eleito.

A Divisão de Apoio Jurídico

(Elisabete Maria Viegas Frutuoso)

Através do ofício nº ..., de ..., da Junta de Freguesia de ..., foi solicitado a esta CCDR um parecer jurídico sobre o assunto identificado em epígrafe.

É referido pela Junta de Freguesia que a Freguesia de Forles tem menos de 5000 eleitores e que o seu Presidente, em regime de não permanência, exerce profissionalmente funções na Conservatória do Registo Civil de ....

Cumpre informar:

Tendo em conta o interesse público de que se reveste o exercício de funções autárquicas, foi consagrado na lei, para os membros dos órgãos executivos das freguesias e dos municípios, o direito à dispensa do exercício das suas actividades profissionais, através da fixação de um conjunto de horas mensais para o desempenho das actividades do respectivo órgão.

Nestes termos, o art. 9º da Lei nº 11/96, de 18 de Abril, determina que os membros das juntas de freguesia que não exerçam o mandato em regime de permanência (a tempo inteiro ou meio tempo) têm direito à dispensa do desempenho das suas actividades profissionais para o exercício das suas funções autárquicas, tendo a obrigação de avisar a entidade patronal com vinte e quatro horas de antecedência, nas seguintes condições:

a) Nas freguesias com 20 000 ou mais eleitores, o presidente da junta, até trinta e seis horas mensais, e dois membros, até vinte e sete horas;
b) Nas freguesias com mais de 5000 e até 20 000 eleitores, o presidente da junta, até trinta e seis horas mensais, e dois membros, até dezoito horas;
c) Nas restantes freguesias, o presidente da junta, até trinta e seis horas mensais, e um membro, até dezoito horas.

Importa ainda referir que, de acordo com o nº 5 do art. 2º do Estatuto dos Eleitos Locais (Lei nº 29/87, de 30 de Junho), as entidades empregadoras dos eleitos locais têm direito à compensação dos encargos resultantes das dispensas, encargos esses que são, por força do disposto no art. 24º deste Estatuto, suportados pelo orçamento da respectiva autarquia local.

A autorização de pagamento dessa compensação, uma vez que diz respeito ao presidente da junta e é suportada pelo orçamento da Freguesia, cabe ao respectivo órgão.

Sobre a questão de saber se o eleito local tem de entregar algum documento justificativo à entidade patronal que comprove o exercício das suas funções autárquicas, consideramos que, no âmbito de uma relação laboral, o dever de assiduidade a que está vinculado o trabalhador obriga (ou, pelo menos, recomenda) à confirmação, junto da respectiva entidade patronal, do desempenho dessas funções e o período em que decorreram.

No que concerne ao subsídio de refeição, não há lugar ao seu pagamento, porquanto este direito, nos termos do n.º 2 do art. 5º do Estatuto dos Eleitos Locais, apenas é concedido aos eleitos locais em regime de permanência, sendo que apenas desempenham as respectivas funções em regime de permanência os membros das juntas de freguesia em regime de tempo inteiro (al. c) do n.º 1 do art.º 2.º do Estatuto dos Eleitos Locais).

Por último, sobre a possibilidade do eleito na sua actividade profissional usufruir de um horário flexível de 35 horas semanais, consideramos admissível se verificados os termos previstos no Acordo Colectivo de Carreiras Gerais nº 1/2009 (cláusula 7ª), de 28.09, publicado na 2ª Série do Diário da República e no seu Regulamento de Extensão nº 1-A/2010, publicado na 2ª Série do Diário da República, em 2 de Março de 2010.

Ou seja, no caso do trabalhador em causa estar sindicalizado nas associações abrangidas pelo referido Acordo Colectivo ou, não pertencer, ao abrigo do Regulamento de Extensão, a nenhuma associação sindical diferente daquelas, poderá beneficiar de um horário flexível, não havendo, dessa forma, lugar ao pagamento de compensação de encargos à entidade patronal se as suas funções autárquicas forem exercidas fora do horário de trabalho.

Em conclusão:

1. Tendo a freguesia em causa menos de 5000 eleitores, o Presidente da Junta, nos termos do art. 9º da Lei nº 11/96, de 18 de Abril, tem direito à dispensa do exercício das suas actividades profissionais, até trinta e seis horas mensais, devendo, para tal, avisar a entidade patronal com vinte e quatro horas de antecedência.

2. Os encargos resultantes da dispensa do exercício da actividade profissional, por força do disposto no art. 24º do Estatuto dos Eleitos Locais, são suportados pelo orçamento da Freguesia e devem ser autorizados pela Junta de Freguesia.

3. O dever de assiduidade pelo qual o trabalhador está vinculado, no âmbito da sua relação laboral, impõe ou, pelo menos, recomenda, que este justifique, junto da entidade patronal, o exercício das funções autárquicas e o período em que decorreram.

4. Não há lugar ao pagamento do subsídio de refeição, porquanto este direito, nos termos do n.º 2 do art. 5º do Estatuto dos Eleitos Locais, apenas é concedido aos eleitos locais em regime de permanência, sendo que apenas desempenham as respectivas funções em regime de permanência os membros das juntas de freguesia em regime de tempo inteiro (al. c) do n.º 1 do art.º 2.º do Estatuto dos Eleitos Locais).

5. O eleito local, enquanto trabalhador, pode usufruir de um horário flexível se estiver abrangido pelo Acordo Colectivo de Carreiras Gerais nº 1/2009, (cláusula 7ª), de 28.09, publicado na 2ª Série do Diário da República e pelo seu Regulamento de Extensão nº 1-A/2010, publicado na 2ª Série do Diário da República, em 2 de Março de 2010.

A Divisão de Apoio Jurídico

(Elisabete Maria Viegas Frutuoso)

Tendo em atenção o exposto pela Junta de Freguesia de ..., através do ofício n.º ..., de ..., sobre o assunto referido em epígrafe, seguidamente se transcreve, por nos parecer pertinente, o entendimento conjunto divulgado pelas Direcção-Geral das Autarquias Locais e Direcção-Geral da Administração e do Emprego Público acerca da relevância, no âmbito do SIADAP, do trabalho prestado desde 2004:

“Tendo em vista a melhor compreensão do regime legal relativo à relevância das avaliações de desempenho na alteração do posicionamento remuneratório dos trabalhadores da administração local previstas na Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (LVCR), sem prejuízo e, em complemento das orientações jurídicas anteriores, vêem a DGAEP e a DGAL informar o seguinte:
1. A relevância do trabalho prestado, desde o ano de 2004, pelos trabalhadores da administração local que não foram objecto de avaliação encontra-se salvaguardada, para efeitos de alteração do posicionamento remuneratório, pelo n.º 7 do artigo 113.º, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.
A estes trabalhadores que não foram objecto de avaliação do desempenho desde 2004, deverá o órgão competente da autarquia atribuir um ponto por cada ano não avaliado.
2. Aos trabalhadores a quem tenha sido atribuída avaliação nos anos 2004 e 2005, de acordo com o regime previsto no Decreto-Regulamentar n.º 45/88, de 16 de Dezembro, nos termos da Lei n.º 15/2006, de 26 de Abril, o órgão competente da autarquia deverá atribuir dois pontos aos trabalhadores com as menções ou níveis de avaliação máximos mais elevados (Muito Bom), até ao limite de 25 % do total dos trabalhadores, conforme alínea b) do n.º 4 do artigo 113.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.
Aos restantes 75% dos trabalhadores dever-lhes-á ser atribuído um, zero ou um ponto negativo de acordo com as regras gerais previstas no art.º 113.º” (salientámos).

Para além do exposto, e sem perder de vista as regras atinentes à alteração de posicionamento remuneratório, consagradas nos art.ºs 46.º a 48.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, e artigos 7.º e 8.º do Decreto-lei n.º 209/2009, de 3 de Setembro, que aplicou aquela à administração local, ambos na actual redacção – em que, como é sabido, as opções vão desde a alteração obrigatória de posicionamento até às resultantes de opções gestionárias – somos levados a concluir ter a trabalhadora em apreço somado um total de 10 pontos (vide o n.º 6 do art.º 47.º conjugado com o n.º 7 do art.º 113.º da LVCR) pelo que lhe assiste o direito a mudar, obrigatoriamente, para a 6.ª posição remuneratória, 11.º nível remuneratório, da carreira de assistente técnico, a partir de 1 de Janeiro de 2010 (cfr. n.º 7 do art.º 47.º da LVCR).

Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico

(José Manuel Martins de Lima)