A Câmara Municipal de …, pelo ofício n.º …, de …, partindo de uma leitura comparada entre o n.º 3 do art.º 185.º do “Regime” do Contrato de Trabalho em Funções Públicas – abreviadamente, RCTFP – aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, e o n.º 3 do art.º 53.º da Lei n.º 100/99, de 31 de Março, na actual redacção, coloca a questão de saber qual o enquadramento que deve ser conferido às faltas dadas para acompanhamento de familiares a consultas médicas e exames complementares de diagnóstico.

Sobre o assunto cumpre-nos tecer as seguintes considerações:

Após caracterizar o conceito de “falta” como a ausência do trabalhador no local de trabalho, durante o período compreendido no seu horário de trabalho, em alinhamento com o disposto no art.º 184.º do “Regime” do Contrato de Trabalho em Funções Públicas – abreviadamente, RCTFP – aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, sustenta a Direcção-geral da Administração e do Emprego Público, e bem, a nosso ver, que “o RCTFP fixa um elenco taxativo de justificações atendíveis, ou seja, uma lista de situações típicas que justificam a não comparência ao trabalho, lista esta que se apresenta como exaustiva e que, no essencial, não é muito diferente da lista de "faltas justificadas" prevista no DL 100/99, de 31-03. Em regra, é admitido qualquer meio de prova dos factos invocados para a justificação (com excepção das faltas por doença).
Com excepção das faltas dadas pelos trabalhadores eleitos para as estruturas de representação colectiva, o regime de faltas é imperativo, ou seja, é insusceptível de modificação por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou contrato individual. Quer isto dizer que não podem ser previstos outros tipos de faltas” (salientámos).

Ora, no que às faltas em apreço diz respeito, prescreve a alínea f) do n.º 2 do art.º 185.º do RCTFP que “são consideradas faltas justificadas as motivadas pela necessidade de tratamento ambulatório, realização de consultas médicas e exames complementares de diagnóstico que não possam efectuar-se fora do período normal de trabalho e só pelo tempo estritamente necessário”, (salientado nosso) dispondo o n.º 3 do mesmo preceito e diploma que “o disposto na alínea f) do número anterior é extensivo à assistência ao cônjuge ou equiparado, ascendentes, descendentes, adoptandos, adoptados e enteados, menores ou deficientes, em regime de tratamento ambulatório, quando comprovadamente o trabalhador seja a pessoa mais adequada para o fazer.

Daí que, salvo melhor opinião, a conjugação das normas transcritas permitirá que se conclua serem consideradas faltas justificadas as motivadas pela realização de consultas médicas tanto do próprio trabalhador quanto dos respectivos familiares ali referidos, neste último caso, quando, comprovadamente, o trabalhador seja a pessoa mais adequada para o fazer.

Porém, se o entendimento perfilhado se revelar passível de ser infirmado, o que, dada a proliferação de legislação reguladora da matéria e as dúvidas e incertezas que inspira, se nos afigura perfeitamente natural, permitimo-nos sugerir que, em ordem a obter um esclarecimento mais conclusivo sobre a matéria, sejam tais questões suscitadas junto das entidades competentes em matéria de fiscalização e controle de faltas e gestão dos respectivos efeitos, designadamente, a ADSE e a Segurança Social, que, cremos, não deixarão de dar resposta adequada ao solicitado.

Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico

(José Manuel Martins de Lima)

Em referência ao vosso ofício n º …, de …, da Câmara Municipal de … e ao assunto mencionado em epígrafe, temos a informar o seguinte:

O Decreto-lei n º 555/99, com a redacção dada pela lei n º 60/2007 introduziu alterações profundas em matéria de pareceres, autorizações ou aprovações.
Efectivamente, na redacção do decreto-lei n º 555/99, dada pelo decreto-lei n º 177/2001, de 4 de Junho, apenas o procedimento de licenciamento exigia consultas externas.
Com a redacção dada pela lei n º 60/2007, de 4/09, as consultas a entidades externas passaram a estar incluídas expressamente em dois dos procedimentos de controlo prévio, ou seja nos licenciamentos e nas comunicações prévias, confirmada esta nossa asserção pela inserção sistemática dos artigos 13º, 13 –A e 13-B nas disposições gerais, isto é, na subsecção I da secção II.

Os artigos 13º, 13 –A e 13-B  regulam, como já referimos, as consultas externas e devem ser  interpretados conjugadamente. Por seu turno, o artigo 13 º contém normas aplicáveis a todas as consultas externas, quer as mesmas sejam solicitadas no âmbito quer do artigo 13 º, quer dos artigos 13 –A ou 13-B.
Assim sendo, teremos que recorrer às normas do artigo 13 º para verificarmos qual o prazo regra das consultas externas, os efeitos dos pareceres, autorizações e aprovações não emitidos dentro do prazo legal, e a qualificação dos pareceres como vinculativos, nºs 3, 4, 5 e 6 do artigo 13 º são aplicáveis a todas as consultas externas, quer sejam solicitadas no âmbito do artigo 13 º ou dos artigos 13 º -A e 13 º-B).
Nestes termos, o prazo regra de emissão de pareceres, autorizações ou aprovações é de 20 dias, com as excepções dos imóveis de interesse nacional ou de interesse público, em que o prazo é de 40 dias, findo este prazo considera-se haver concordância das entidades com a pretensão formulada ( n º 5 do artigo 13 º).
Por sua vez, no que respeita aos pareceres vinculativos convém esclarecer o seguinte:
Em regra os pareceres são obrigatórios e não vinculativos. Só são vinculativos os pareceres classificados pela lei como tal.
Em «matéria urbanística, os pareceres mesmo quando qualificados como vinculativos apenas o são quando emitidos num certo sentido (em regra quando negativo), correspondendo àquilo que a doutrina designa de pareceres conformes.
Assim, sendo negativo o parecer, a Administração é obrigada a indeferir, sob pena de nulidade [cfr. alínea c) do n.° 1 do artigo 24.° em conjugação com a parte fina da alínea c) do artigo 68.°, ambos do RJUE]. Pelo contrário, sendo favorável o parecer, a câmara municipal tanto pode deferir o pedido de licenciamento ou de comunicação prévia como pode, por motivos cuja apreciação lhe caiba efectuar, indeferi-lo.

 As três condições cumulativas estabelecidas no n º 6 do artigo 13 º para qualificar os pareceres como vinculativos, são, como já referimos, as seguintes:

a) a lei lhes tenha conferido expressamente esse carácter, sendo esta, aliás a regra, prevista no n.º 2 do artigo 98.° do CPA, que prescreve que, salvo disposição em contrário, os pareceres são obrigatórios e não vinculativos, o que significa, a contrario , que só são vinculativos os pareceres que a lei qualifique expressamente como tal, excepto se a decisão for proferida em conferência decisória em que nunca terão natureza vinculativa ( n º 9 do artigo 13 º -A ). Esta é, de facto, a solução que melhor se adequa à normal natureza jurídica de acto consultivo (e não decisório) dos pareceres.
b) os pareceres se fundamentem em condicionalismos legais ou regulamentares. Não basta, para este efeito, uma mera referência às normas legais ou regulamentares que reconhecem à entidade consultada o poder de se pronunciar de forma vinculativa sobre a pretensão, devendo a fundamentação legal ou regulamentar referir-se a verdadeiros condicionalismos de ordem material à pretensão urbanística em causa. Da mesma forma, se a fundamentação se basear em competências legais atribuídas a outras entidades, o parecer perde a sua vinculatividade, veja-se o n º 3 deste artigo 13º que estabelece que as entidades se pronúncia exclusivamente no âmbito das suas atribuições e competências;

c) os pareceres forem recebidos dentro dos prazos legais (a regra será o prazo de 20 dias, excepto se se tratar de imóvel de interesse nacional ou de interesse público em que o prazo é de 40 dias). Importante, no domínio deste diploma é a determinação de que o prazo fixado não é o prazo para que o parecer seja emitido, mas para que seja recebido pela entidade que o solicitou.»¹

Tal significa que os pareceres mesmo legalmente qualificados como vinculativos deixam de ter essa característica quando não sejam recebidos dentro do prazo e passam a considerar-se pareceres favoráveis (  nºs 5 e 6 do artigo 13 º conjugados)

Por último, queremos fazer notar que as causas de indeferimento previstas para o licenciamento no artigo 24º do diploma citado são todas as previstas no referido artigo, sendo a causa de indeferimento por parecer prévio vinculativo negativo apenas uma delas (alínea c) do n º 1 do artigo 24 º), ou seja, a Câmara Municipal deve inferir o procedimento em causa sempre que se verifiquem outras das causas enunciadas naquele normativo.

Maria José L. Castanheira Neves

(Directora de Serviços de Apoio Jurídico e à Administração Local)

1. Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, Regime Jurídico da  Urbanização e Edificação, comentado, com as alteraç~oes da lei n º 60/2007, de 4 de Setembro, Almedina,   pag. 200.

A Câmara Municipal de …, pelo ofício n.º …, de …, partindo de uma leitura comparada entre o n.º 3 do art.º 185.º do “Regime” do Contrato de Trabalho em Funções Públicas – abreviadamente, RCTFP – aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, e o n.º 3 do art.º 53.º da Lei n.º 100/99, de 31 de Março, na actual redacção, coloca a questão de saber qual o enquadramento que deve ser conferido às faltas dadas para acompanhamento de familiares a consultas médicas e exames complementares de diagnóstico.

Sobre o assunto cumpre-nos tecer as seguintes considerações:

Após caracterizar o conceito de “falta” como a ausência do trabalhador no local de trabalho, durante o período compreendido no seu horário de trabalho, em alinhamento com o disposto no art.º 184.º do “Regime” do Contrato de Trabalho em Funções Públicas – abreviadamente, RCTFP – aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, sustenta a Direcção-geral da Administração e do Emprego Público, e bem, a nosso ver, que “o RCTFP fixa um elenco taxativo de justificações atendíveis, ou seja, uma lista de situações típicas que justificam a não comparência ao trabalho, lista esta que se apresenta como exaustiva e que, no essencial, não é muito diferente da lista de "faltas justificadas" prevista no DL 100/99, de 31-03. Em regra, é admitido qualquer meio de prova dos factos invocados para a justificação (com excepção das faltas por doença).
Com excepção das faltas dadas pelos trabalhadores eleitos para as estruturas de representação colectiva, o regime de faltas é imperativo, ou seja, é insusceptível de modificação por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou contrato individual. Quer isto dizer que não podem ser previstos outros tipos de faltas” (salientámos).

Ora, no que às faltas em apreço diz respeito, prescreve a alínea f) do n.º 2 do art.º 185.º do RCTFP que “são consideradas faltas justificadas as motivadas pela necessidade de tratamento ambulatório, realização de consultas médicas e exames complementares de diagnóstico que não possam efectuar-se fora do período normal de trabalho e só pelo tempo estritamente necessário”, (salientado nosso) dispondo o n.º 3 do mesmo preceito e diploma que “o disposto na alínea f) do número anterior é extensivo à assistência ao cônjuge ou equiparado, ascendentes, descendentes, adoptandos, adoptados e enteados, menores ou deficientes, em regime de tratamento ambulatório, quando comprovadamente o trabalhador seja a pessoa mais adequada para o fazer.

Daí que, salvo melhor opinião, a conjugação das normas transcritas permitirá que se conclua serem consideradas faltas justificadas as motivadas pela realização de consultas médicas tanto do próprio trabalhador quanto dos respectivos familiares ali referidos, neste último caso, quando, comprovadamente, o trabalhador seja a pessoa mais adequada para o fazer.

Porém, se o entendimento perfilhado se revelar passível de ser infirmado, o que, dada a proliferação de legislação reguladora da matéria e as dúvidas e incertezas que inspira, se nos afigura perfeitamente natural, permitimo-nos sugerir que, em ordem a obter um esclarecimento mais conclusivo sobre a matéria, sejam tais questões suscitadas junto das entidades competentes em matéria de fiscalização e controle de faltas e gestão dos respectivos efeitos, designadamente, a ADSE e a Segurança Social, que, cremos, não deixarão de dar resposta adequada ao solicitado.

Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico

(José Manuel Martins de Lima)

A Câmara Municipal de …, pelos ofício n.º …, de …, e …, de …, coloca a questão de saber qual a possibilidade de aplicar a excepção da alteração do posicionamento remuneratório a uma trabalhadora que, estando nomeada como dirigente, não detém avaliação de desempenho na carreira de origem, relativamente aos últimos 4 anos, e, residualmente, por que princípios se deverá reger o reconhecimento do direito à carreira do pessoal dirigente que se mantém no exercício do cargo para além de 1 de Janeiro de 2009, bem como se este direito foi ou é extensível aos eleitos locais, no âmbito da garantia dos direitos adquiridos.

Sobre o assunto cumpre-nos tecer as seguintes considerações:
Da panóplia de alterações legislativas introduzidas no quadro jurídico-normativo regulador do estatuto dos trabalhadores da administração pública, sobressaem, no contexto em apreço, a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro – abreviadamente, LVCR –, na medida em que procedeu à transformação das carreiras técnica e técnica superior, principais áreas de recrutamento dos cargos dirigentes, numa carreira geral de categoria única (vide art.ºs 49.º e 95.º da LVCR) a partir de 1 de Janeiro de 2009, como é sabido, e a Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para 2009 e cujo art.º 29.º alterou os artigos 2.º, 18.º, 20.º, 21.º, 23.º, 29.º, 31.º e 33.º do Estatuto do Pessoal Dirigente, aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, na redacção da Lei n.º 51/2005, de 30 de Agosto.

E se, quanto aos dirigentes futuros, a última alteração referida não deixou de consagrar “o direito à alteração para a ou as posições remuneratórias imediatamente seguintes da respectiva categoria de origem”, correspondendo uma alteração a cada período de três anos de exercício continuado de cargos dirigentes (cfr. o n.º 1 do art.º 29.º), articulada com as mudanças que, de acordo com a lei geral (art.ºs 46.º a 48.º da LVCR) possam ocorrer na carreira de origem, já quanto aos dirigentes actuais, o n.º 9 do art.º 29.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, instituiu que “as alterações ora efectuadas às normas estatutárias do pessoal dirigente não se aplicam às comissões de serviço que se encontrem em curso, as quais se mantêm nos seus precisos termos, designadamente no que respeita à remuneração” (salientado nosso).

Encontrando-nos, assim, remetidos para o Estatuto do Pessoal Dirigente anteriormente vigente, vemo-nos, deste modo, impelidos a chamar à colação o que sobre o reconhecimento do direito à carreira aquele instituía.
 
Ora, após consagrar, no art.º 28.º, um princípio genérico de “salvaguarda de direitos”, a Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, na redacção da Lei n.º 51/2005, de 30 de Agosto, aplicada à administração local pelo Decreto-lei n.º 93/2004, de 20 de Abril, na redacção do Decreto-lei n.º 104/2006, de 7 de Junho, estabelecia, no n.º 1 do art.º 29.º, a relevância do tempo de exercício de cargos dirigentes, para todos os efeitos legais, como prestado na carreira e categoria de origem, designadamente, promoção e progressão.

Mais prescrevia o n.º 2 do preceito que, “quando o tempo de serviço prestado em funções dirigentes corresponda ao módulo de tempo necessário à promoção na carreira, o funcionário tem direito, findo o exercício de funções dirigentes, ao provimento em categoria superior com dispensa de concurso, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado naquelas funções.”

Parece-nos decorrer da conjunção das normas referidas que, após a cessação do desempenho de um cargo dirigente, e em função do tempo desse desempenho – suposto que correspondesse, no mínimo, ao módulo de tempo necessário à promoção na carreira – haveria que determinar, em primeira linha, a categoria do reposicionamento do funcionário e, de seguida, o escalão a que, dentro desta, ele tinha direito.

Bem pelo contrário, afigura-se-nos que, quando o tempo de desempenho de um cargo dirigente não atingisse esse mínimo, já o mesmo relevaria, apenas, para determinação do escalão de reposicionamento na categoria originária e, também, para efeitos de reunião do requisito de tempo exigido por lei para admissão a concurso de acesso ou promoção.

Mas se estas seriam as regras vigentes em sede do reconhecimento do direito à carreira do pessoal dirigente até 31 de Dezembro de 2008, certo é que, a partir de 1 de Janeiro de 2009 – data do início da plena vigência da LVCR – as expressões acesso ou promoção à categoria superior e progressão nos escalões deixaram, nesta sede, de fazer sentido, tendo sido genericamente substituídas pela expressão alteração de posicionamento remuneratório.

Dito de outra forma, se o reconhecimento do direito à carreira, nos termos do anterior estatuto, era perfeitamente calculável até 31 de Dezembro de 2008, e concretizável (apenas) se o dirigente, nos termos do n.º 3 do art.º 30.º, reunisse condições para requerer a criação dum lugar de assessor principal, já a partir de 1 de Janeiro de 2009 tal concretização não deixa de se confrontar com sérias dificuldades decorrentes do facto de a carreira de técnico superior ter passado a ser uma carreira unicategorial, dotada de 14 posições remuneratórias (vide o Decreto Regulamentar n.º 14/2008, de 31 de Julho).

Em face do exposto, e ante a necessidade de promover a transição destes trabalhadores para o novo sistema de carreiras a partir de 1 de Janeiro, sem desrespeito pelas normas estatutárias do pessoal dirigente aplicáveis, afigura-se-nos ser necessário, em primeira linha, determinar qual a categoria e escalão da carreira de origem a que, por aplicação destas últimas, eles teriam direito em 31 de Dezembro de 2008, em ordem a definir a posição remuneratória correspondente da carreira de técnico superior para que transitariam e, acrescidamente, calcular a antiguidade residual detida nessa mesma posição remuneratória.

Feito este exercício, e em ordem a assegurar o direito à carreira aquando da primeira cessação, após 1 de Janeiro de 2009, da ou das comissões de serviço legitimadoras do exercício do cargo dirigente, só se no afigura possível, em respeito pelas normas estatutárias anteriormente aplicáveis, ou um reposicionamento automático na posição remuneratória que corresponda ao número de módulos de três anos de exercício do cargo dirigente em causa ou ficcionar esse mesmo reposicionamento na categoria e escalão existentes no anterior sistema de carreiras, procedendo-se seguidamente à transição para a correspondente posição remuneratória, em termos idênticos aos que nortearam a transição, em 1 de Janeiro de 2009, dos titulares de idênticas carreira, categoria e escalão.

Efectuada esta abordagem, por nos parecer pertinente, à questão que, em nossa opinião, só residualmente poderá ser articulável com a questão principal, afigura-se-nos inquestionável que, de entre todos os requisitos exigidos por lei para haver lugar à aplicação da excepção da alteração do posicionamento remuneratório consagrada no art.º 48.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (LVCR), sobressai a exigibilidade de a última avaliação do desempenho do trabalhador na carreira corresponder à menção máxima ou à imediatamente inferior (n.º 1 do preceito) – o que, no caso, não acontece – a par de ter que ser particularmente fundamentada e tornada pública, com o teor integral da respectiva fundamentação e do parecer do Conselho Coordenador da Avaliação, ou o órgão com competência equiparada, por publicação em espaço próprio da 2.ª série do Diário da República, por afixação no órgão ou serviço (n.º 4 do preceito), razão por que, com este enquadramento, a questão suscitada não poderá deixar de merecer resposta negativa.

Respondendo à questão formulada relativamente ao eleito local, cabe referir que, se é certo que “durante o exercício do respectivo mandato não podem os eleitos locais ser prejudicados no que respeita a promoções … ou qualquer outro direito adquirido de carácter não pecuniário” (n.º 3 do art.º 22.º do Estatuto dos Eleitos Locais) não é menos exacto que, da norma em causa, nenhum benefício se poderá retirar para além dos que a lei concretamente consagre.

Aliás, e contrariando a argumentação subjacente ao requerimento apresentado, a reunião do módulo de três anos, constituía, apenas, ao tempo, um requisito de admissão a concurso de acesso/promoção – a que livre e voluntariamente o requerente se candidatou em 2007, aceitando a atribuição da nova categoria e determinando que a antiguidade na mesma só pudesse ser contabilizada a partir daí – não sendo, nunca, a reunião de tal módulo, qualificada como condição de abertura obrigatória de concurso de acesso (antes se devendo nortear esta abertura mais por razões de interesse dos serviços, em sede de adequada gestão de recursos humanos, que dos funcionários).

Acrescidamente, pretender-se que ao tempo de desempenho do cargo de eleito local (entre 22/11/2005 e 22/11/2008) fosse atribuído um efeito automático na carreira de origem – com o consequente posicionamento na categoria de assessor, em 2008, à semelhança do regime legal instituído no Estatuto do Pessoal Dirigente, em sede de reconhecimento do direito à carreira – consubstanciar-se-ia numa clara violação do citado art.º 22.º do EEL, por tal previsão não se encontrar aqui contemplada nem aquele regime legal lhes ser aplicável.

Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico

(José Manuel Martins de Lima)

NOTA: Note-se que nem todos os direitos que o trabalhador detinha poderão ser exercidos aquando do exercício de funções autárquicas.
Efectivamente, aqueles direitos que estejam conexionados com a prestação efectiva de trabalho e não com o estatuto do trabalhador não poderão ser invocados aquando do desempenho do cargo de eleito local. Um dos exemplos de direitos conexionados com a prestação efectiva de trabalho é precisamente o direito à  carreira dos dirigentes que exigia o efectivo desempenho do respectivo cargo dirigente.

Solicitou-nos o Senhor Presidente da Assembleia Municipal de ..., através do ofício n º ..., de ..., um pedido de parecer sobre a questão mencionada em epígrafe, que respeita basicamente a questões relacionadas com incompatibilidades e mais especificamente se o cargo de Presidente da Assembleia Municipal é acumulável com o cargo de Director de um estabelecimento de ensino.
Sobre o assunto temos a informar:
I - As incompatibilidades são um corolário do princípio constitucional da imparcialidade – artigo 266º nº 2 da CRP – e significam a impossibilidade de acumular simultaneamente dois cargos ou funções por a lei considerar em abstracto, independentemente da pessoa em concreto que os acumula, que essa acumulação é susceptível de pôr em causa a isenção e imparcialidade exigida ao cargo.
A PGR , no parecer nº 100/82, de 27/07/82, refere que « as incompatibilidades visam proteger a independência das funções » e  Vital  Moreira e Gomes Canotilho¹ referem que o sistema das incompatibilidades visa garantir não só o princípio da imparcialidade da Administração mas também o princípio da eficiência ( boa administração ).
A lei orgânica 1/2001, de 14/08, estabelece as seguintes incompatibilidades:

   Dentro da área do mesmo município, é incompatível o exercício simultâneo de funções autárquicas nos seguintes órgãos:

- Câmara Municipal e Junta de Freguesia;
- Câmara Municipal e Assembleia de Freguesia;
- Câmara Municipal e Assembleia Municipal;

O exercício de funções nos órgãos autárquicos é incompatível com o desempenho efectivo dos  seguintes cargos ou funções:

- Governador e vice-governador civil e Ministro da República nas Regiões Autónomas ;
- Dirigente na Direcção –Geral do Tribunal de Contas, na Inspecção- Geral de Finanças e na Inspecção –Geral da Administração do Território;
- Secretário nos governos civis;
- Dirigente e técnico superior nos serviços da Comissão nacional de Eleições e do Secretariado Técnico dos Assuntos Para o Processo Eleitoral;

O exercício de funções nos órgãos executivos das autarquias locais é incompatível com o exercício das funções de membro do Governo da República ou de governo das Regiões Autónomas.

Muito pelo contrário, o exercício cumulativo de actividades públicas ou privadas deixou de ser considerado incompatível com o exercício de funções autárquicas, dado o que  estabelecia o artigo 6 º  da Lei nº 64/93, de 26/08.
Efectivamente, o nº1 do art. 6º da Lei nº 64/93, de 26 de Agosto, repristinado na sua redacção originária pela Lei nº 12/98, de 24 de Fevereiro, estabelecia que “ Os presidentes e vereadores de câmaras municipais, mesmo em regime de permanência, a tempo inteiro ou parcial, podem exercer outras actividades, devendo comunicá-las, quando de exercício continuado, quanto à sua natureza e identificação, ao Tribunal Constitucional e à assembleia municipal, na primeira reunião desta a seguir ao início do mandato ou previamente à entrada em funções nas actividades não autárquicas ”.
A norma deste artigo deve, presentemente, ser lida à luz do que ora se dispõe, sobre a matéria, no Estatuto dos Eleitos Locais, após as alterações nele introduzidas pela Lei nº 52-A/2005, de 10 de Outubro. Em reunião de coordenação jurídica realizada em 18/10/2005, entre a DGAL, as CCDR , a DRAPL Madeira e a DROAP Açores, ao abrigo do despacho n º 6695/2000, publicado no DR,  II série, n º  74, de 28/03/2000, concluiu-se o seguinte:

« Os números 1 e 2 do artigo  3 º da lei n º 29/87, de 30/06, alterada pela lei n º 52-A/2005, de 10/10, revogaram tacitamente os n ºs 1 e 2 do artigo 6 º da lei n º 64/93, de 26/08, dado que contêm a mesma redacção, com excepção da expressão « a tempo inteiro ou parcial » expressa no revogado n º 1».
É o seguinte o texto dos números 1 e 2 deste artigo 3 º:
1-Os presidente e vereadores de câmaras municipais, mesmo em regime de permanência, podem exercer outras actividades, devendo comunicá-las, quando de exercício continuado, quanto à sua natureza e identificação, ao Tribunal Constitucional e à assembleia municipal, na primeira reunião desta a seguir ao início do mandato ou previamente à entrada em funções nas actividades não autárquicas.
2- O disposto no número anterior não revoga os regimes de incompatibilidades e impedimentos previstos noutras leis para o exercício de cargos ou actividades profissionais

Posto isto, resulta claro do nº 1 deste  art. 3 º do Estatuto dos Eleitos Locais ( EEL )que os eleitos locais, mesmo em regime de permanência, podem exercer outras actividades - públicas ou privadas - para além das que exercem como autarcas.
Permite assim a lei, neste artigo, a acumulação dos cargos de eleitos, mesmo em regime de permanência, com o exercício de outras actividades, sejam públicas ou privadas, dado que não se faz qualquer distinção quanto à sua natureza.
No entanto o sistema legal vigente  excepciona duas situações sobre as quais não permite a referida acumulação:
- Quando as funções públicas a acumular correspondam a titulares de órgãos de soberania, de cargos políticos ou de altos cargos públicos, uma vez que são cargos exercidos em regime de exclusividade (arts. 1º, 2º e 4º da Lei nº 64/93);
- Quando as funções a exercer correspondam a cargos ou actividades profissionais relativamente aos quais outras leis estabeleçam regimes de incompatibilidades ou impedimentos de acumulação com as referidas funções autárquicas (art. nº2 do artigo 3 º do actual EEL ).
II
Importará agora clarificar o regime de funções do Presidente da Assembleia Municipal.
Ora os membros das assembleias municipais exercem funções em regime de não permanência, sendo dispensados das suas funções profissionais , mediante aviso antecipado à entidade empregadora, quando o exija a sua participação em actos relacionados com as suas funções de eleitos N º 4 do artigo 2 º da lei n º 29/87, de 30/06, alterada pela lei n º 52-A/2005, de 10/10.
Os eleitos locais podem exercer as suas funções em regime de permanência ( tempo inteiro), meio tempo ou em regime de não permanência.
No entanto, os membros dos órgãos deliberativos exercem obrigatoriamente as suas funções em regime de não permanência.
Ora, regime de não permanência significa, quanto a nós, que não se está  a exercer uma actividade profissional, daí entendermos que o Presidente da Assembleia Municipal poderá exercer o seu cargo de Director em estabelecimento de ensino e continuar a exercer o cargo de Presidente de Assembleia Municipal, dado que não está  a acumular com nenhum outro cargo público, no sentido de exercício de uma actividade. Efectivamente, o sentido da expressão utilizada pelo n º 3 do artigo 26 º do citado decreto-lei ( « o regime de dedicação exclusiva implica a incompatibilidade do cargo dirigente com quaisquer outras funções, públicas ou privadas, remuneradas ou não») é, quanto a nós, o de ocupação profissional, remunerada ou não, que retire disponibilidade ao exercício de funções de Director de um estabelecimento de ensino.
Se em vez de Presidente da Assembleia Municipal o eleito em causa exercesse o cargo de vereador em regime de tempo inteiro ou de meio tempo é óbvio que não poderia acumular essas funções com as funções de Director, dado que nesses casos estaríamos perante situações enquadráveis em ocupações profissionais, incompatíveis de acumular não com base no Estatuto dos Eleitos Locais mas com base   no decreto-lei n º 75/2008.
Isto é, os titular de cargos autárquicos  podem acumular com outras actividades públicas ou privadas mas essas outras actividades é que poderão estabelecer algumas incompatibilidades, como é o caso do decreto-lei n º 75/2008.

Em conclusão:
1- O nº 1 deste  art. 3 º do Estatuto dos Eleitos Locais ( EEL ), com a actual redacção dada pela lei n º 52-A/2005, de 10/10, estipula que os eleitos locais, mesmo em regime de permanência, podem exercer outras actividades - públicas ou privadas - para além das que exercem como autarcas.
Permite assim a lei, neste artigo, a acumulação dos cargos de eleitos, mesmo em regime de permanência, com o exercício de outras actividades, sejam públicas ou privadas, dado que não  faz qualquer distinção quanto à sua natureza. Esta lei não revoga, no entanto, os regimes de incompatibilidades e impedimentos previstos noutras leis para o exercício de cargos ou actividades profissionais.
2 - Os membros dos órgãos deliberativos ( assembleias municipais e de freguesia) exercem obrigatoriamente as suas funções em regime de não permanência.
3- Regime de não permanência significa, quanto a nós, que não se está  a exercer uma actividade profissional, daí entendermos que o Presidente da Assembleia Municipal poderá exercer o seu cargo de Director em estabelecimento de ensino e continuar a exercer o cargo de Presidente de Assembleia Municipal, dado que não está  a acumular com nenhum outro cargo  público, no sentido de exercício de uma actividade.
4-  Efectivamente, o sentido da expressão utilizada pelo n º 3 do artigo 26 º do citado decreto-lei ( « o regime de dedicação exclusiva implica a incompatibilidade do cargo dirigente com quaisquer outras funções, públicas ou privadas, remuneradas ou não») é, quanto a nós, o de ocupação profissional, remunerada ou não, que retire disponibilidade ao exercício de funções de Director de um estabelecimento de ensino.
5- Se em vez de Presidente da Assembleia Municipal exercesse o cargo de vereador em regime de tempo inteiro ou de meio tempo é óbvio que não poderia acumular essas funções com as funções de Director, dado que nesses casos estaríamos perante situações enquadráveis em ocupações profissionais, incompatíveis de acumular não com base no Estatuto dos Eleitos Locais mas com base   no decreto-lei n º 75/2008.

Maria José L.  Castanheira Neves

(Directora de Serviços de Apoio Jurídico e à Administração Local)

1. J. J. Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa, anotada, 3ª edição, Coimbra, 1993,  pag 948.

A Câmara Municipal de …, através do ofício n.º …, de …, solicita, relativamente a uma técnica superior – arquitecta – a emissão de parecer sobre a questão referenciada em epígrafe.

Em resposta ao solicitado cumpre informar do seguinte:

A questão colocada envolve a análise da incompatibilidade da acumulação de funções públicas e privadas por trabalhadores inseridos em carreiras do regime geral.

A incompatibilidade aparece ligada a uma ideia de impossibilidade de exercício simultâneo de dois cargos ou funções.
O que está em causa em causa na incompatibilidade é a garantia da imparcialidade da actuação administrativa como valor abstracto. É a própria lei que exclui a possibilidade de acumulação (ou a sujeita a autorização prévia) por suspeitar, em abstracto, dos desvios em favor de outras actividades privadas ou públicas dos fins por que se deve pautar o exercício das actividades públicas, independentemente da pessoa que se trata e do interesse que ele tem ou deixe de ter em qualquer decisão. A incompatibilidade não tem, pois, a ver com casos concretos, com procedimentos determinados (sobre incompatibilidades e impedimentos vide Mário Esteves de Oliveira...., Código do Procedimento Administrativo, vol. I, pág. 299 e ss).

Ora, após estabelecer no n.º 1 do artigo 25.º que “a existência de incompatibilidades e de impedimentos contribui para garantir a imparcialidade no exercício de funções públicas” e, no art.º 26.º, que “as funções públicas são, em regra, exercidas em regime de exclusividade”, prescreve o n.º 1 do art.º 28.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que “sem prejuízo do disposto nos números seguintes, o exercício de funções pode ser acumulado com o de funções ou actividades privadas” (salientado nosso).

E, em respeito pelo disposto nos números seguintes, encontram-se excepcionadas da possibilidade de acumulação, com ou sem autorização superior, “...funções ou actividades privadas concorrentes ou similares com as funções públicas desempenhadas e que com estas sejam conflituantes” (n.º 2 do art.º 28.º), designadamente, quando, “tendo conteúdo idêntico ao das funções públicas desempenhadas, sejam desenvolvidas de forma permanente ou habitual e se dirijam ao mesmo círculo de destinatários” (n.º 3 do art.º 28.º).

Para além das referidas, e sem possibilidade de serem supridas por autorização superior, elenca o n.º 4 do mesmo preceito e diploma, as seguintes:
a) Sejam legalmente consideradas incompatíveis com as funções públicas;
b) Sejam desenvolvidas em horário sobreposto, ainda que parcialmente, ao das funções públicas;
c) Comprometam a isenção e a imparcialidade exigidas pelo desempenho das funções públicas;
d) Provoquem algum prejuízo para o interesse público ou para os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.”

Por último, serão ainda de salientar, como absolutamente incompatíveis, a prestação de “serviços no âmbito do estudo, preparação ou financiamento de projectos, candidaturas ou requerimentos que devam ser submetidos à sua apreciação ou decisão ou à de órgãos ou unidades orgânicas colocados sob sua directa influência” e/ou a participação em “actos ou contratos em cujo processo de formação intervenham órgãos ou unidades orgânicas colocados sob sua directa influência” (n.ºs 1 e 2 do art.º 30.º), tipificando, os n.ºs 3 e 4 do preceito, as situações da existência de interesse directo ou indirecto do trabalhador geradoras da aludida incompatibilidade.

Excluídas as funções ou actividades privadas feridas de incompatibilidade absoluta, logo insuprível por autorização superior, e atente-se, desempenhadas “pelo trabalhador ou por interposta pessoa”, acima elencadas, vemo-nos reposicionados, quanto a outros tipos de funções ou actividades privadas, no campo da incompatibilidade relativa, em que a concessão de autorização superior para acumular funções assume particular relevância (vide, quanto a esta matéria, o disposto no art.º 29.º da referida lei).

Por outro lado, e a jusante do disposto nos preceitos transcritos, ainda que sobre as incompatibilidades dos técnicos que, eventualmente, integrem o quadro de uma empresa inscrita no IMOPPI, prescreve o artigo 17.º do Decreto-lei n.º 12/2004, de 9 de Janeiro, diploma que estabelece o regime jurídico aplicável ao exercício da actividade da construção, o seguinte:
“1 - Os técnicos que integrem o quadro de uma empresa inscrita no IMOPPI não podem:
a) Fazer parte do quadro de pessoal de qualquer outra empresa também inscrita;
b) Desempenhar funções técnicas, a qualquer título, em entidades licenciadoras ou donos de obra pública, excepto se, para o efeito, estiverem devidamente autorizados nos termos legais em vigor sobre incompatibilidades.
2 - As situações em que ocorra cessação de funções de técnicos ou em que os mesmos passem a estar abrangidos pelas incompatibilidades previstas na alínea b) do número anterior devem ser comunicadas ao IMOPPI no prazo de 15 dias contados da sua verificação e pode ser efectuada quer pela empresa quer pelo técnico, desde que quem comunique comprove perante o IMOPPI que deu conhecimento ao outro.
3 - As empresas que se encontrem com quadro técnico insuficiente face à classificação que detêm, na sequência do previsto no número anterior, devem regularizar a situação no prazo de 22 dias a contar da data da ocorrência” (salientámos).

Sem perder de vista que a situação submetida à nossa apreciação respeita a uma trabalhadora com a categoria de técnica superior (arquitecta), e em ordem a respeitar os princípios enunciados supra, afigura-se-nos que a informação dos serviços anexa ao pedido de parecer é merecedora da nossa concordância, designadamente, no tocante à interpretação relativa à possibilidade de se gerar incompatibilidade quando em causa estejam projectos particulares da sua autoria submetidos à aprovação da autarquia onde desempenha funções, não já quanto aos apresentados em município diferente deste.

Neste sentido, e atendendo a que as alterações legislativas entretanto produzidas não alteraram significativamente os princípios que enformam a matéria em apreço, valerá chamar à colação o que, em reunião de coordenação jurídica realizada nos dias 17 e 18 de Outubro de 1994, nos termos e para os efeitos do disposto no Despacho n º 40/93, de Sua Ex ª o Secretário de Estado da Administração Local e do Ordenamento do Território, publicado no DR, II série, de 11/01/1994, se concluiu, e que seguidamente se transcreve:
“Os técnicos superiores, engenheiros e arquitectos … não podem elaborar projectos de obras que sejam submetidos a licenciamento pela Câmara Municipal na qual exercem funções.
Estamos aqui perante um caso de incompatibilidade absoluta que, como tal, não poderá ser removida através da autorização dos artigos 7.º e 8.º do Decreto-lei n º 413/93 (numa leitura actualizada, art.º 29.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro). 
Estão ainda sujeitos ao sistema de impedimentos, que constitui uma garantia de imparcialidade da actividade administrativa, plasmada nos artigos 44.º a 51.º do Código do Procedimento Administrativo” (cfr. art.º 25.º da Lei n.º 12-A/2008).

Sem perder de vista os preceitos que regulam a matéria e os princípios referenciados supra, importa retirar a conclusão de que, no tocante à trabalhadora em causa, deverá o Presidente da Câmara, ou quem detenha poderes delegados para o efeito, decidir se deverá ou não deferir o pedido de acumulação submetido à sua apreciação.

Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico

(José Manuel Martins de Lima)

A Câmara Municipal de …, pelo ofício n.º …, de …, coloca a questão de saber a que normas reguladoras da protecção na maternidade se pode recorrer em sede de concessão de autorização para a prática de horário flexível e, também, se a um trabalhador que auferia, em Dezembro de 2008, um montante de abono para falhas superior ao legalmente instituído, deve o mesmo ser mantido ou reduzido.

Sobre o assunto cumpre-nos tecer as seguintes considerações:

Prescreve o art.º 22.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas – abreviadamente, RCTFP, que “a entrada em vigor do diploma que regular a matéria da protecção da maternidade e da paternidade, revogando as disposições dos artigos 33.º a 52.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, e dos artigos 66.º a 113.º da respectiva regulamentação, aprovada pela Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho, determina a cessação da vigência dos artigos 24.º a 43.º do Regime e 40.º a 86.º do Regulamento, aplicando-se de imediato aos trabalhadores que exerçam funções públicas, nas modalidades de contrato de trabalho em funções públicas e de nomeação, com as necessárias adaptações, o disposto naqueles diplomas sobre a mesma matéria” (salientámos).

E, em alinhamento com o preconizado no preceito transcrito, veio dispor o n.º 1 do art.º 12.º da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, que aprovou o Código do Trabalho, que “são revogados a Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, na redacção dada pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março, pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, e pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro” [alínea a)] e a Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho, na redacção dada pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março, e pelo Decreto-Lei n.º 164/2007, de 3 de Maio” [alínea b)], acrescentando o n.º 4 do art.º 12.º da Lei n.º 7/2009, que a revogação dos artigos 34.º a 43.º e 50.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, e dos artigos 68.º a 77.º e 99.º a 106.º da Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho, sobre protecção da maternidade e da paternidade produz efeitos a partir da entrada em vigor da legislação que regule o regime de protecção social na parentalidade” (salientado nosso).

Vendo-nos, assim, remetidos – após 1 de Maio de 2009, data da entrada em vigor dos Decretos-lei n.º 91/2009 e n.º 89/2009, ambos de 9 de Abril, regulamentadores da protecção social na parentalidade, respectivamente, no regime geral de segurança social e no regime de protecção social convergente – para o regime do horário flexível dos trabalhadores com responsabilidades familiares previsto no Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, curial será referir os preceitos que passaram a regular tal matéria.

Assim, estabelece o artigo 56.º do Código do Trabalho:

“1 - O trabalhador com filho menor de 12 anos ou, independentemente da idade, filho com deficiência ou doença crónica que com ele viva em comunhão de mesa e habitação tem direito a trabalhar em regime de horário de trabalho flexível, podendo o direito ser exercido por qualquer dos progenitores ou por ambos.
2 - Entende-se por horário flexível aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.
3 - O horário flexível, a elaborar pelo empregador, deve:
a) Conter um ou dois períodos de presença obrigatória, com duração igual a metade do período normal de trabalho diário;
b) Indicar os períodos para início e termo do trabalho normal diário, cada um com duração não inferior a um terço do período normal de trabalho diário, podendo esta duração ser reduzida na medida do necessário para que o horário se contenha dentro do período de funcionamento do estabelecimento;
c) Estabelecer um período para intervalo de descanso não superior a duas horas.
4 - O trabalhador que trabalhe em regime de horário flexível pode efectuar até seis horas consecutivas de trabalho e até dez horas de trabalho em cada dia e deve cumprir o correspondente período normal de trabalho semanal, em média de cada período de quatro semanas” (salientámos), não sendo despiciendo o que, sobre a tramitação procedimental dispõe o art.º artigo 57.º do mesmo Código.

No tocante à segunda questão formulada, e como é sabido, o abono para falhas deixou de ter como suporte legal de atribuição o art.º 17.º do Decreto-lei n.º 247/87, de 17 de Junho, – diploma expressamente revogado pela alínea q) do art.º 116.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, – para, por força das alterações introduzidas pelo art.º 24.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (que aprovou o Orçamento de Estado para 2009), no Decreto-lei n.º 4/89, de 6 de Janeiro, passar a estribar-se no que este último diploma postula.

Assim, se é certo que a Lei do Orçamento de Estado ali referida procedeu a várias alterações nesta matéria, não é menos certo que a mesma lei manteve em vigor o n.º 2 do art.º 4.º do Decreto-lei n.º 4/89, de 6 de Janeiro, nos termos do qual “os abonos para falhas que, à data da entrada em vigor do presente diploma, sejam de montante superior ao definido pelo modo descrito no número anterior só serão actualizados quando, por virtude de futuras alterações salariais e da aplicação da mesma regra, tal montante seja ultrapassado.”

Assim, e salvo melhor opinião, desta norma resultará a manutenção do montante do abono auferido anteriormente até que por virtude de futuras alterações salariais e da aplicação da regra prevista no n.º 1 do preceito, tal montante seja ultrapassado.

Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico

(José Manuel Martins de Lima)

A Câmara Municipal de …, em seu ofício nº …, de …, solicita parecer jurídico que esclareça a seguinte questão:

“Deve o município, perante a existência de uma queixa, realizar ensaios acústicos com vista a aferir se se verifica ou não a violação das normas legais e regulamentares aplicáveis em matéria de ruído, suportando os encargos daí inerentes?”

O ofício vem acompanhado de parecer dos serviços técnicos do órgão, em que se defende, em suma, que o Regulamento Geral do Ruído, aprovado pela Lei nº 9/2007, de 17.1, atribui aos municípios competências para a fiscalização do cumprimento do diploma e para instruir os respectivos processos de contra-ordenação, devendo os mesmos, em consequência, dotar-se dos meios necessários para a realização dos respectivos ensaios acústicos, ou recorrer a empresas privadas para tal, enquanto não tiver os meios próprios, suportando os custos inerentes.

Sobre o assunto, começaremos por informar que a matéria em apreço, como é correctamente dito na informação camarária, é tratada no Regulamento Geral do Ruído - aprovado pelo D.L. nº 9/2007, de 17.1 - que se aplica, de acordo com o nº1 do seu artigo 2º “às actividades ruidosas permanentes e temporárias e a outras fontes de ruído susceptíveis de causar incomodidades”, designadamente as elencadas nas suas várias alíneas, e ainda ao “ruído de vizinhança”, de acordo com o nº2.

De acordo com o artigo 4º do diploma, que contém os princípios fundamentais, no seu nº1, compete, entre outros, às autarquias locais, no quadro das atribuições e competências dos respectivos órgãos, “promover as medidas de carácter administrativo e técnico adequadas à prevenção e controlo da poluição sonora, nos limites da lei e no respeito do interesse público e dos direitos dos cidadãos”.

Estabelece ainda o nº3 do artigo que “compete ao Estado e às demais entidades públicas, em especial às autarquias locais, tomar as medidas adequadas para o controlo e minimização dos incómodos causados pelo ruído resultante de quaisquer actividades, incluindo as que ocorram sob a sua responsabilidade e orientação”.

Ora, uma das formas de “controlo” do ruído é a fiscalização do cumprimento dos seus limites legais, fiscalização essa que compete, nos termos do artigo 26º, entre outras entidades, à “entidade responsável pelo licenciamento e autorização da actividade” (alínea b) e “às câmaras municipais e policia municipal, no âmbito das respectivas atribuições e competências” (alínea d).

Quanto às atribuições e competências, as que balizam a actividade fiscalizadora dos órgãos municipais nesta matéria, são aquelas que decorrem do próprio diploma.

Assim, nos termos conjugados dos nº 1 e nº 8 do artigo 13º, quando é o município a entidade coordenadora do licenciamento de uma actividade ruidosa permanente, e quando a mesma não esteja sujeita a avaliação de impacte ambiental, é a essa entidade que compete verificar se tal actividade cumpre os limites indicados no nº1, no âmbito do respectivo procedimento de licenciamento, autorização de instalação ou de alteração de da actividade.

Em consequência, competirá igualmente ao município efectuar a fiscalização dos referidos limites ao longo do exercício da dita actividade ruidosa permanente, nos termos da alínea b) do artigo 26º.

É ainda competência do município, ainda que não em exclusivo, a fiscalização do exercício das actividades ruidosas temporárias, previstas no artigo 14º, que poderão ser autorizadas mediante licença especial de ruído, nos termos do artigo 15º. Neste caso, a competência para a fiscalização é igualmente das autoridades policiais, conforme se alcança do disposto no artigo 18º e mais expressamente da alínea e) do artigo 26º, sendo estas mesmas autoridades as competentes para suspender as actividades ruidosas temporárias, quando violem o disposto nos artigos 14º a 16º.

Do mesmo modo, compete ao município, se entidade coordenadora dos respectivos “procedimentos de autorização ou licenciamento”, o controlo das “outras fontes de ruído”, não especificadas, susceptíveis de causar incómodo, nos termos do artigo 21º, controlo esse que é feito através de fiscalização nos termos, mais uma vez, da alínea b) do artigo 26º.

Fica assim directamente respondida a questão de se saber em que medida compete ao município “realizar ensaios acústicos com vista a aferir se se verifica ou não a violação das normas legais e regulamentares aplicáveis em matéria de ruído”.

A resposta à segunda parte da questão, a de saber quem deve suportar os custos das medições do ruído, está implícita na resposta à primeira. É que sendo o município competente para, em determinadas circunstâncias reguladas pela lei, fiscalizar o cumprimento do regulamento geral sobre o ruído, deve essa mesma entidade, não só recorrer aos instrumentos necessários para a tarefa, seja com meios próprios, seja com recurso a contratação de entidades externas, como deve igualmente suportar as despesas inerentes.

Nesta matéria da fiscalização, no que respeita ao regulamento geral sobre o ruído, não consagrou o legislador uma solução diversa da que adoptou para outras competências fiscalizadoras noutros regimes.

Importa finalmente referir que as entidades fiscalizadoras que realizem ensaios e medições acústicas necessárias à verificação do cumprimento regulamento geral sobre o ruído, bem como as entidades privadas que exerçam a mesma actividade, devem ser acreditadas, nos termos previstos no artigo 34º do diploma.

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Divisão de Apoio Jurídico

(António Ramos)

Através do ofício nº …, de …, da Câmara Municipal da …, foi solicitado a esta CCDR um parecer jurídico sobre o conceito de terceira pessoa para efeitos de atribuição do subsídio por assistência de terceira pessoa, nos termos do DL nº 133-B/97, de 30 de Maio.

Questiona essa Câmara o seguinte:

“Poderá a requerente, tratando-se da mãe, ser considerada a terceira pessoa para efeitos de assistência?”

Temos a informar:

Nos termos do art. 10º do DL nº 133-B/97, de 30 de Maio, “O subsídio por assistência de terceira pessoa é uma prestação mensal que se destina a compensar o acréscimo de encargos familiares resultantes da situação de dependência dos descendentes do beneficiário titulares de subsídio familiar  a crianças e jovens, com bonificação por deficiência ou de subsídio mensal vitalício, que exijam o acompanhamento permanente de terceira pessoa”.

Trata-se, pois, de um subsídio que visa compensar o beneficiário dos descendentes do acréscimo de encargos familiares decorrentes do facto de estes se encontrarem numa situação de dependência que exige cuidados permanentes prestados por terceiros.

De acordo com a referida redacção, o conceito de terceira pessoa é distinto do conceito de beneficiário, ou seja, como beneficiário do descendente deve considerar-se a mãe ou o pai, enquanto que por terceira pessoa se deve considerar qualquer pessoa que preste assistência permanente ao deficiente, em virtude da sua impossibilidade de praticar com autonomia os actos indispensáveis à satisfação das necessidades básicas  da vida quotidiana.

Note-se que, por força do nº 2 do art. 25º do referido diploma, é considerado terceira pessoa para efeitos de atribuição deste subsídio o familiar do dependente que lhe preste assistência permanente, o que significa que terceira pessoa pode ser, excluindo o próprio beneficiário (no caso a mãe) qualquer familiar que o acompanhe de forma permanente. Acrescenta o nº 4 deste normativo que esta assistência pode ser assegurada através da participação sucessiva e conjugada de várias pessoas, incluindo a prestada no âmbito do apoio domiciliário.

A assistência por terceira pessoa, nos termos do nº 1 do mesmo normativo, “considera-se permanente quando implique um atendimento de, pelo menos, seis horas diárias”.

Acresce referir, que, ao abrigo do art. 23º do referido diploma, são condições especiais de atribuição do subsídio que o dependente seja titular de subsídio familiar a crianças e jovens com bonificação por deficiência ou do subsídio mensal vitalício e de exclusão do mesmo quando, nos termos do art. 26º, beneficie de assistência permanente prestada em estabelecimento de saúde ou de apoio social, oficial ou particular sem fins lucrativos, e cujo funcionamento seja financiado pelo Estado ou outras pessoas colectivas de direito público ou de direito privado e utilidade pública.

No caso concreto, sendo a mãe do dependente a beneficiária que requer o subsídio, é de concluir, face ao exposto, pela impossibilidade do seu enquadramento no conceito de terceira pessoa  para efeitos de atribuição do subsídio por assistência de terceira pessoa.

A Divisão de Apoio Jurídico

(Elisabete Maria Viegas Frutuoso)

A Câmara Municipal de …, em seu ofício nº …, de …, solicita parecer jurídico que esclareça, em suma, como decidir numa pretensão de alteração de uma licença de loteamento titulada por alvará emitido em 1995, por forma a fazer-se um novo arruamento entre a área sobrante do prédio loteado, até ao “espaço de utilização colectiva”, passando pelo “espaço de equipamento colectivo” – as duas últimas, áreas cedidas para o domínio público municipal, nos termos do regime dos loteamentos em vigor à data da aprovação da operação de loteamento, constante do D.L. 448/91, de 29.11, no seu artigo 16º.

Sobre o assunto, começaremos por informar que as alterações de uma licença de loteamento devem seguir as regras do actual regime jurídico da urbanização e edificação (RJUE), no D.L. 555/99, de 16.12, com a última alteração introduzida pela Lei nº60/2007, de 4.9, concretamente no seu artigo 27º, que regula os termos das “alterações à licença”.

Deve ainda ter-se em atenção, no entanto, que no caso particular que nos é submetido, para além da pretendida alteração da infra-estrutura viária, está em causa uma alteração da própria área cedida para o domínio público municipal, a que compreende o “espaço de utilização colectiva” e o “espaço de equipamento colectivo”, por onde se pretende que passe o novo arruamento.

Sobre este assunto, julgamos com interesse transcrever a seguinte anotação ao artigo feita por Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, in Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, Comentado, 2ª Edição, Almedina:

“Uma questão que tem sido já discutida é a de saber se as parcelas cedidas para o domínio público municipal, nos termos do artigo 44º, nº1, podem ser objecto de alteração por iniciativa da câmara, ainda que em coordenação com um privado.

Para uma resposta a esta questão deve ter-se em consideração que a cedência de parcelas de terrenos para o domínio público municipal está dependente do arranjo urbanístico que é proposto pela concreta operação de loteamento. Pode até acontecer que, de acordo com a operação de loteamento, não tenha de existir qualquer cedência para o domínio público municipal. É nesta perspectiva, ou seja, na perspectiva do arranjo urbanístico da zona que é proposta pelo loteamento a licenciar, que devem ser entendidas as cedências para o domínio público municipal (vide anotação respectiva).

Trata-se, nestes casos, de parcelas que ficam sujeitas ao domínio público, não pela indispensabilidade, insubstituibilidade ou primordial utilidade pública que em geral e de uma forma permanente desempenham, mas pela sua indispensabilidade e primordial utilidade pública do ponto de vista do arranjo urbanístico que resulta da operação de loteamento aprovada. Isto significa que, sempre que se altere o arranjo urbanístico que resulta da operação de loteamento, pode deixar de se justificar o regime de protecção jurídica especial do domínio público para aquelas parcelas de terreno.

Não vemos, por isso, qualquer impedimento genérico para que uma alteração à licença de loteamento possa bulir com a definição das áreas cedidas ao domínio público desde que, ainda assim, se garanta o cumprimento dos parâmetros que, nos termos do artigo 43º, se aplicam aos loteamentos.”

Em suma, de acordo com o entendimento atrás expresso, que contém a melhor interpretação da intenção do legislador e do espírito da lei, são admissíveis alterações às parcelas cedidas para o domínio público, desde que tais alterações sejam justificadas por razões de interesse público de novo arranjo urbanístico.

Assim, no caso que tratamos, e seguindo esta regra, a cedência de áreas pelo loteador, na operação de loteamento que lhe foi licenciada, para os espaços de utilização colectiva e equipamento colectivo, visou uma determinada conformação de arranjo urbanístico, ditada por razões de interesse público. Em consequência, também qualquer alteração que se faça nessas áreas, deverá ter em conta os mesmos propósitos.

Ora, no caso que nos é exposto pelo órgão municipal, tudo indica que serão razões de interesse privado do promotor do loteamento que motivam as alterações pretendidas e não razões de interesse público nos termos atrás expostos.

Assim, pelo menos com os argumentos apresentados pela Câmara Municipal, não nos parece existir um novo arranjo urbanístico que fundamente a possibilidade de alterar a prescrição das cedências para o domínio público municipal constantes da licença de loteamento, tituladas pelo respectivo alvará, e que em consequência possibilite o deferimento da pretensão.

Divisão de Apoio Jurídico

(António Ramos)

Solicitou-nos a Câmara Municipal de …, através do seu ofício n º …, de …, um parecer jurídico sobre a questão mencionada em epígrafe, ou seja, se as funções de direcção (cargo de director-geral) que se pretendem atribuir a um membro da assembleia municipal de Ansião, município maioritário numa empresa do sector empresarial local, são ou não funções executivas nessa mesma empresa e, se a resposta for positiva, se se enquadram numa situação de incompatibilidade.

Sobre a questão formulada teremos de abordar sobre duas perspectivas, isto é, se o caso apresentado se configura ou não como incompatibilidade ou como inelegibilidade (hipótese não equacionada pelo município de Ansião mas que deve ser suscitada).
No entanto, previamente, teremos que mencionar o regime jurídico do exercício do cargo dos membros das assembleias municipais.

I
Os membros das assembleias municipais são eleitos locais em regime de não permanência, de acordo com o Estatuto dos Eleitos Locais.
Os Eleitos Locais são, de acordo com o artigo 1º do estatuto dos eleitos,¹ os membros dos órgãos deliberativos e executivos dos municípios e das freguesias.
Estes eleitos podem desempenhar funções em regime de permanência, em regime de meio tempo e em regime de não permanência.
Os presidentes das Câmaras Municipais, os presidentes das Juntas de Freguesia , em regime de tempo inteiro, e os vereadores a tempo inteiro são classificados inequivocamente em regime de permanência ( artigo 2º do referido estatuto ).
Os membros das assembleias deliberativas quer dos municípios quer das freguesias bem como os vereadores e os vogais das juntas que não estejam nem em regime de tempo inteiro nem em regime de meio tempo são considerados em regime de não permanência.
 
No que respeita ao regime de incompatibilidades o exercício cumulativo de actividades públicas ou privadas deixou de ser considerado incompatível com o exercício de funções autárquicas, dado o que  estabelecia o artigo 6 º  da Lei nº 64/93, de 26/08.
As incompatibilidades são um corolário do princípio constitucional da imparcialidade – artigo 266º nº 2 da CRP – e significam a impossibilidade de acumular simultaneamente dois cargos ou funções por a lei considerar em abstracto, independentemente da pessoa em concreto que os acumula, que essa acumulação é susceptível de pôr em causa a isenção e imparcialidade exigida ao cargo.

A PGR , no parecer nº 100/82, de 27/07/82, menciona que « as incompatibilidades visam proteger a independência das funções » e  Vital  Moreira e Gomes Canotilho² referem que o sistema das incompatibilidades visa garantir não só o princípio da imparcialidade da Administração mas também o princípio da eficiência ( boa administração ).
Efectivamente, o nº1 do art. 6º da Lei nº 64/93, de 26 de Agosto, repristinado na sua redacção originária pela Lei nº 12/98, de 24 de Fevereiro, estabelecia que “ Os presidentes e vereadores de câmaras municipais, mesmo em regime de permanência, a tempo inteiro ou parcial, podem exercer outras actividades, devendo comunicá-las, quando de exercício continuado, quanto à sua natureza e identificação, ao Tribunal Constitucional e à assembleia municipal, na primeira reunião desta a seguir ao início do mandato ou previamente à entrada em funções nas actividades não autárquicas ”.
A norma deste artigo deve, presentemente, ser lida à luz do que ora se dispõe, sobre a matéria, no Estatuto dos Eleitos Locais, após as alterações nele introduzidas pela Lei nº 52-A/2005, de 10 de Outubro. Em reunião de coordenação jurídica realizada em 18/10/2005, entre a DGAL, as CCDR , a DRAPL Madeira e a DROAP Açores, ao abrigo do despacho n º 6695/2000, publicado no DR,  II série, n º  74, de 28/03/2000, concluiu-se o seguinte:
« Os números 1 e 2 do artigo  3 º da lei n º 29/87, de 30/06, alterada pela lei n º 52-A/2005, de 10/10, revogaram tacitamente os n ºs 1 e 2 do artigo 6 º da lei n º 64/93, de 26/08, dado que contêm a mesma redacção, com excepção da expressão « a tempo inteiro ou parcial » expressa no revogado n º 1».
É o seguinte o texto dos números 1 e 2 deste artigo 3 º:
«1-Os presidente e vereadores de câmaras municipais, mesmo em regime de permanência, podem exercer outras actividades, devendo comunicá-las, quando de exercício continuado, quanto à sua natureza e identificação, ao Tribunal Constitucional e à assembleia municipal, na primeira reunião desta a seguir ao início do mandato ou previamente à entrada em funções nas actividades não autárquicas.
2- O disposto no número anterior não revoga os regimes de incompatibilidades e impedimentos previstos noutras leis para o exercício de cargos ou actividades profissionais.»

Posto isto, resulta claro do nº 1 deste  art. 3 º do Estatuto dos Eleitos Locais ( EEL )que os eleitos locais, mesmo em regime de permanência, podem exercer outras actividades - públicas ou privadas - para além das que exercem como autarcas.
Permite assim a lei, neste artigo, a acumulação dos cargos de eleitos, mesmo em regime de permanência, com o exercício de outras actividades, sejam públicas ou privadas, dado que não se faz qualquer distinção quanto à sua natureza.
No entanto o sistema legal vigente excepciona duas situações sobre as quais não permite a referida acumulação:
Quando as funções públicas a acumular correspondam a titulares de órgãos de soberania, de cargos políticos ou de altos cargos públicos, uma vez que são cargos exercidos em regime de exclusividade (arts. 1º, 2º e 4º da Lei nº 64/93);

Quando as funções a exercer correspondam a cargos ou actividades profissionais relativamente aos quais outras leis estabeleçam regimes de incompatibilidades ou impedimentos de acumulação com as referidas funções autárquicas (art. nº2 do artigo 3 º do actual EEL).
Ora, o artigo 47 º, n º 2, da lei do sector empresarial local, lei n º 53-F/2006, de 29/12, estabelece uma incompatibilidade entre o exercício simultâneo de mandato em assembleia municipal e de funções executivas nas empresas municipais, intermunicipais e metropolitanas detidas ou participadas pelo município no qual foi eleito.
Ora, quando esta norma se refere a funções executivas nas empresas municipais  está a referir-se  ao exercício de funções de gestor  público.
Há, assim, que determinar o estatuto o estatuto do gestor público, previsto no decreto-lei n º 71/2007, de 27/03, aplicável subsidiariamente por remissão do n º 4 do artigo 47 º lei n º 53-F/2006, de 29/12.
Gestor público é quem seja designado para órgão de gestão ou de administração das empresas públicas ( e por aplicação subsidiária do n º 4 do artigo 47 º lei n º 53-F/2006, de 29/12, quem seja designado para os órgãos de gestão ou de administração de empresas do sector empresarial local)
Ora, no caso concreto que nos foi apresentado não se equaciona a nomeação do membro da assembleia municipal para o órgão de administração da sociedade anónima em causa ( sociedade integrada no sector empresarial local ) mas sim a atribuição de  funções de director-geral, que nós interpretámos como funções de dirigente nessa empresa e não como a integração no órgão de administração da sociedade anónima.
Assim sendo, não se trata de um problema de  incompatibilidade, dado que não se pretende nomear o membro da assembleia municipal para o órgão de administração da empresa do sector empresarial local os eleitos locais mas sim atribuir-lhe funções dirigentes na empresa, funções essa que não estão abrangidas por qualquer incompatibilidade, dados os termos já citados do nº 1 deste  art. 3 º do Estatuto dos Eleitos Locais ( EEL ) ( os eleitos locais, mesmo em regime de permanência, podem exercer outras actividades - públicas ou privadas - para além das que exercem como autarcas). Quanto à específica incompatibilidade dos membros das assembleias municipais relativamente a empresas do sector empresarial local, a lei só prevê essa incompatibilidade no que respeita aos gestores públicos e a funções executivas, não estando essa hipótese equacionada, de acordo com os dados que nos foram fornecidos pela Câmara Municipal.
II
Mas para além das incompatibilidades devemos, ainda, verificar, se as funções que pretendem atribuir  ao membro da assembleia municipal estão  ou não incluídas  nas inelegibilidades dos eleitos locais actualmente vigentes.
As inelegibilidades são, também, um corolário do princípio constitucional da imparcialidade – artigo 266º nº 2 da CRP - e determinam a impossibilidade de candidatura às eleições locais e a própria perda de mandato, se ocorrerem após a eleição, e constituem um obstáculo dirimente da regular eleição do atingido.³

Segundo a PGR, parecer nº19/87, publicado no DR nº 90, II série, de 18/04/88, a existência de um regime de inelegibilidades visa assegurar garantias de dignidade e genuinidade ao acto eleitoral e, simultaneamente, evitar a eleição de quem, pelas funções que exerce  ( ou outras razões que retiram a imparcialidade ) se entende que não deve representar um órgão autárquico. 

As inelegibilidades estão actualmente previstas nos artigos 6º e 7º da lei orgânica nº 1/2001, de 14 de Agosto.

Mais especificamente,  a alínea d), do n º 1 do artigo 7 º da referida lei orgânica prescreve o seguinte:

« Os funcionários dos órgãos das autarquias locais ou dos entes por estas constituídos ou em que detenham posição maioritária que exerçam funções de direcção, salvo no caso de suspensão obrigatória de funções desde  a data de entrega da lista de candidatura em que se integrem.».

Sobre este preceito a PGR no seu Parecer n º 112/2002, publicado no DR, n º 261, de 11/11/2003, concluiu sobre esta matéria o seguinte:

Esta inelegibilidade atinge tanto os funcionários ( transpondo para as actuais leis, qualquer tipo trabalhador  com emprego público, a que se aplique a lei n º 12-A/2008) como  qualquer trabalhador  das entidades constituídas pelas autarquias locais ou em que estas detenham posição maioritária, independentemente da natureza jurídica do vínculo ( público ou privado ), desde que se trate de subordinação jurídica de carácter profissional e permanente e exerçam funções de direcção .

Devem excluir-se, segundo o mesmo parecer, das inelegibilidades os titulares dos órgãos sociais, dado que em relação  a estes não há vínculo de subordinação jurídica( «  a sociedade não tem sobre o administrador um poder de direcção, com a intensidade característica da relação laboral» ), tendo aliás o Tribunal Constitucional concluído que os membros dos  conselhos de administração de empresas públicas municipais, cuja nomeação e exoneração é da competência da câmara municipal, com um mandato de quatro anos, coincidente com o dos titulares dos órgãos autárquicos, não se encontram numa relação de subordinação jurídica no âmbito da empresa pública, gozando antes da autonomia perante a empresa, que permite diferenciar dos trabalhadores subordinados).

No que respeita à interpretação de funções de direcção em entes em que as autarquias locais detenham posição maioritária, entende o Parecer da PGR que estamos  citar, que se deve entender que exercem funções de direcção também os  trabalhadores das empresas municipais, participadas, entidades fundacionais ou institucionais ou de associações de municípios que tenham  a responsabilidade de superintender, coordenar ou chefiar a actividade de um ou mais sectores, serviços ou departamentos na directa dependência dos órgãos de administração ou de gestão».

É, assim, para nós, inequívoco, que as funções de director-geral numa empresa são funções de direcção, pelo que pretendendo-se que as mesmas sejam exercidas por um membro de uma assembleia municipal dum município que detém nessa empresa uma participação de 48% o referido eleito , se as aceitar, coloca-se numa situação superveniente de inelegibilidade.

 Por outro lado, para  a existência desta inelegibilidade é suficiente que se exerçam funções de direcção numa empresa participada maioritariamente pela autarquia, isto é, não é necessário que a autarquia detenha a maioria do capital mas apenas que seja maioritária.

E tal entende-se bem se atendermos que na ratio das inelegibilidades está « preservar  a independência  do exercício de cargos electivos autárquicos e, por outro, preservar e garantir a independência e imparcialidade do poder local»⁴, ora essa  mesma ratio justifica  a existência dessa inelegibilidade também quando a autarquia é apenas maioritária mas não detenha a maioria do capital social, dado que são os mesmos os valores que se pretende proteger.

Como se sabe as inelegibilidades supervenientes ( isto é situações de  inelegibilidade criadas após a eleição ) são uma causa de perda de mandato, de acordo com a alínea b) do n º 1 do artigo 8 º da lei n º 27/96, de 1 de Agosto.
 

Em conclusão:

• No caso concreto que nos foi apresentado não se equaciona a nomeação do membro da assembleia municipal para o órgão de administração da sociedade anónima em causa ( sociedade integrada no sector empresarial local ) mas sim a atribuição de  funções de director-geral, que nós interpretámos como funções de dirigente nessa empresa e não como a integração no órgão de administração da sociedade anónima.
• Assim sendo, não se trata de um problema de  incompatibilidade, dado que não se pretende nomear o membro da assembleia municipal para o órgão de administração da empresa do sector empresarial local mas sim atribuir-lhe funções dirigentes na empresa, funções essas que não estão abrangidas por qualquer incompatibilidade, dados os termos do nº 1 deste  art. 3 º do Estatuto dos Eleitos Locais ( EEL ) ( os eleitos locais, mesmo em regime de permanência, podem exercer outras actividades - públicas ou privadas - para além das que exercem como autarcas).                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     
• Quanto à específica incompatibilidade dos membros das assembleias municipais relativamente a empresas do sector empresarial local, a lei só prevê essa incompatibilidade no que respeita aos gestores públicos e a funções executivas, não estando essa hipótese equacionada, de acordo com os dados que nos foram fornecidos pela Câmara Municipal.
• Exercem funções de direcção os  trabalhadores das empresas municipais, participadas, entidades fundacionais ou institucionais ou de associações de municípios que tenham  a responsabilidade de superintender, coordenar ou chefiar a actividade de um ou mais sectores, serviços ou departamentos na directa dependência dos órgãos de administração ou de gestão.
• As funções de director-geral numa empresa são funções de direcção, pelo que pretendendo-se que as mesmas sejam exercidas por um membro de uma assembleia municipal dum município que detém nessa empresa uma participação de 48% o referido eleito, se as aceitar, coloca-se numa situação superveniente de inelegibilidade.

• As inelegibilidades supervenientes ( isto é situações de  inelegibilidade criadas após a eleição ) são uma causa de perda de mandato, de acordo com a alínea b) do n º 1 do artigo 8 º da lei n º 27/96, de 1 de Agosto.

Maria José L. Castanheira Neves
(Directora de Serviços de Apoio Jurídico e à Administração Local)

1. Lei nº 29/87, de 30/06, com as alterações introduzidas  pelas leis  97/89, de 15/12, 1/91, de 10/01, 11/91, de 17/05, 11/96, de 18/04, 127/97, de 11/12, 50/99, de 24/06, e 86/2001, de 10/08, 22/2004, de 17/06, e 52-A/2005, de 10/10.

2. J. J. Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa, anotada, Coimbra Editora., pag 948.

3. Marcel Waline, Inélegibilité et incompatibilité, Revue du droit public et de la science politique, nº 3, 1966.

4. Duarte Silva, « As inelegibikidades nas eleições autárquicas» , a Jurisprudência do Tribunal Constituciobnal, Aequitas Editorial Notícias, Lisboa, 1993, pag. 174, citado no Parecer da PGR n º 112/2002, publicado no DR, n º 261, de 11/11/2003.

A Câmara Municipal do …, pelo ofício n.º …, de …, coloca a questão de saber qual o regime aplicável aos trabalhadores admitidos após 1 de Janeiro de 2006 – data a partir da qual a Caixa Geral de Aposentações deixou de aceitar novas inscrições – em sede de cobertura das eventualidades maternidade, paternidade e adopção e, para além destas, doença, desemprego e doenças profissionais.
Por outro lado, coloca a questão de saber qual o montante de abono para falhas que deve ser atribuído a trabalhadores que auferiam, antes de 1 de Janeiro de 2009, um montante superior ao instituído pela Portaria n.º 1553-C/2008, de 31 de Dezembro.

Sobre o assunto cumpre-nos tecer as seguintes considerações:

Em execução da Lei n.º 60/2005, de 29 de Dezembro, alterada e republicada pela Lei n.º 11/2008, de 20 de Fevereiro, que estabeleceu “mecanismos de convergência do regime de protecção social da função pública com o regime geral da segurança social no que respeita às condições de aposentação e cálculo das pensões”, viria o Decreto-lei n.º 55/2006, de 15 de Março, a submeter os “funcionários e agentes”, admitidos após 1 de Janeiro de 2006, ao “regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, adiante designado por regime geral” (art.º 1.º), abrangendo “a cobertura das eventualidades de invalidez, velhice e morte” (art.º 2.º), impondo a inscrição, no regime geral, “das entidades empregadoras e serviços e organismos processadores das remunerações”, como contribuintes, e dos respectivos “funcionários e agentes”, como beneficiários (art.º 3.º).

Significava isto dizer que, no tocante às eventualidades ali não previstas, ficaram aqueles “funcionários e agentes” sujeitos, como os demais, aos regimes jurídicos respectivamente aplicáveis, de que o regime das faltas por doença, consagrado no Decreto-lei n.º 100/99, de 31 de Março, é mero exemplo.

Entretanto, com a publicação e entrada em vigor – em 1 de Janeiro de 2009 – da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, abreviadamente designado por RCTFP, e respectivo Regulamento, “as normas do Regime e do Regulamento relativas a regimes de segurança social ou protecção social” passaram a aplicar-se “aos trabalhadores que exercem funções públicas que sejam beneficiários do regime geral de segurança social e que estejam inscritos nas respectivas instituições para todas as eventualidades” (n.º 1 do art.º 19.º da Lei n.º 59/2008), trabalhadores estes a quem foi dispensado, naturalmente, um regime diverso daqueles que se encontram sujeitos ao “regime de protecção social convergente” (vide os n.ºs 2, 3 e 4 da Lei n.º 59/2008), a saber, os trabalhadores titulares de relação jurídica de emprego público, independentemente da modalidade de vinculação, constituída até 31 de Dezembro de 2005 e que não se encontrassem já enquadrados no regime geral de segurança social, conforme decorre dos art.ºs 7.º e 11.º da Lei n.º 4/2009, de 29 de Janeiro, diploma que, vindo definir a protecção social dos trabalhadores que exercem funções públicas (art.º 1.º) e promovendo a integração destes em dois regimes de protecção social – a saber, no regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem e no regime de protecção social convergente (de forma simplista, os admitidos até 31 de Dezembro de 2005 ou já nele enquadrados, no primeiro, e os admitidos após aquela data, no segundo) – entrou em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, isto é, 30 de Janeiro de 2009, mas produziu efeitos (acrescentamos nós, na parte passível de aplicação) à data de entrada em vigor do regime do contrato de trabalho em funções públicas, ou seja, 1 de Janeiro de 2009 (vide os n.ºs 1 e 3 do art.º 32.º da Lei n.º 4/2009, na redacção do art.º 17.º da Lei n.º 10/2009, de 10 de Março).

Daí que, e mau grado a relutância da segurança social referida no pedido de parecer em aceitar esta interpretação, se nos afigure correcta a opinião vertida pela Direcção-Geral da Administração e do Emprego Público, na Circular 3/GDG/2009, de 25 de Março, quando sustenta que, “a partir de 1 de Janeiro de 2009, o Decreto-Lei n.º 55/2006 fica tacitamente revogado, sendo prejudicado pelas normas posteriores da Lei n.º 4/2009, bem como da Portaria n.º 292/2009, de 23 de Março.
Assim, deixando este decreto-lei de vigorar a partir daquela data, tal facto determina para as entidades empregadoras a necessidade da alteração da inscrição daqueles trabalhadores no RGSS, no sentido de garantir também a cobertura nas eventualidades doença, maternidade, paternidade e adopção, desemprego, acidentes de trabalho e doenças profissionais, invalidez, velhice e morte, com efeitos àquela data.”

Contudo, e em ordem a não desrespeitar a protecção social devida aos trabalhadores, não nos repugna sustentar a possibilidade de, entretanto, as entidades empregadoras irem suportando os custos inerentes à concretização da referida protecção social, exercendo, posteriormente, o direito de regresso das verbas dispendidas junto dos serviços de segurança social competentes.

No que à segunda questão diz respeito, prescreve o artigo 4.º do Decreto-lei n.º 4/89, de 6 de Janeiro na redacção do art.º 24.º da Lei n.º 64-A/2009, de 31 de Dezembro (que aprovou o Orçamento de Estado para 2009) o seguinte:
“1 - O montante pecuniário do 'abono para falhas' é fixado na portaria referida no n.º 2 do artigo 68.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.
2 - Os abonos para falhas que, à data da entrada em vigor do presente diploma, sejam de montante superior ao definido pelo modo descrito no número anterior só serão actualizados quando, por virtude de futuras alterações salariais e da aplicação da mesma regra, tal montante seja ultrapassado.”

Assim, e salvo melhor opinião, resulta, desta e das restantes normas do diploma citado a instituição de um montante único do abono para falhas – o fixado pelo n.º 9 da Portaria n.º 1553-C/2008, de 31 de Dezembro, – reversível, fraccionável e sujeito a proposta e despacho decisório, e, também, a manutenção do montante do abono auferido anteriormente, quando superior àquele, até que, por virtude de futuras alterações salariais e da aplicação da regra prevista no n.º 1 do preceito, tal montante seja ultrapassado.

Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico

(José Manuel Martins de Lima)