Através do ofício nº …, de … de 2010, da … – EEM, foi solicitado parecer jurídico a esta CCDR sobre a questão de saber se para promoção e realização de eventos/feiras esta entidade está obrigada, nas aquisições de bens e serviços respectivos, a seguir as regras constantes da parte II do Código dos Contratos Públicos.

Foi prestada a seguinte informação:

1 – A … é uma Empresa Municipal de capitais totalmente público do Município de …

2 – Decorrente dos seus fins estatutários, prossegue várias actividades de promoção do desenvolvimento económico e social do concelho, de forma integrada, visando a melhoria da qualidade de vida das populações e a administração e a promoção do património cultural, urbanístico e paisagístico do município

3 – Assim, vem desenvolvendo a sai actividade, nomeadamente, nas seguintes áreas:
a) Exploração e gestão de uma rede de transportes urbanos/locais dentro da área do município;
b) Realização de investimentos e a gestão e exploração do sistema municipal de abastecimento de água e drenagem e tratamento de águas residuais domésticas e industriais;
c) Realização de investimentos e a gestão e exploração do sistema de limpeza urbana do concelho e a recolha dos resíduos sólidos urbanos;
d) Promoção do desenvolvimento urbanístico e paisagístico integrado e ordenado do concelho, administrando e realizando investimentos na renovação urbana do concelho visando, entre outros, a manutenção e realização de investimentos nos espaços verdes pertencentes ao domínio público municipal;
e) Realização de eventos/feiras, de amplitude nacional e internacional de cariz comercial e industrial, bem como eventos de carácter cultural, recreativo e desportivo, de forma a promover o município;
f) Gestão e realização de investimentos visando a criação de um centro de ciência que permitirá o desenvolvimento da agricultura (centro experimental de agricultura biológica).

4 – Para prosseguir o desempenho das atribuições referidas, para além de serviços que realiza directamente com meios próprios, contrata a elaboração de projectos, adquire outros serviços e bens e promove a realização de empreitadas de obras públicas.

Temos a informar:

I

O Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado em anexo pelo DL nº 18/2008, de 29 de Janeiro, rectificado pela Declaração de Rectificação nº 18-A/2008, de 28 de Março, e alterado pelo DL nº 278/2009, de 2 de Outubro, estabelece a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo.

Este Código, de acordo com o disposto no art. 2º, define quais são as entidades adjudicantes para efeitos de aplicação do regime jurídico da contratação pública.

O nº 1 do referido normativo abrange o sector tradicional da Administração Pública, ou seja, as pessoas colectivas de direito público, designadamente Estado e autarquias locais, e o nº 2, al. a), reproduz o conceito comunitário de organismo de direito público, sujeitando também as entidades instrumentais da Administração Pública às regras dos procedimentos pré-contratuais.

Quanto ao nº 1 do referido art. 2º, há a salientar, em particular, a al. g) que determina que são entidades adjudicantes as “Associações de que façam parte uma ou várias das pessoas colectivas referidas nas alíneas anteriores, desde que sejam maioritariamente financiadas por estas, estejam sujeitas ao controlo de gestão ou tenham um órgão de administração, de direcção ou de fiscalização cuja maioria dos titulares seja, directa ou indirectamente, designada por aquelas entidades.”

Este normativo prevê, assim, que qualquer associação constituída por uma ou mais entidades do sector tradicional da Administração Pública, como por exemplo o Estado ou uma autarquia, poderá ser considerada uma entidade adjudicante para efeitos de aplicação da parte II do CCP, desde que cumprido um dos requisitos acima enunciados, designadamente, o que se refere ao financiamento maioritário da associação por uma dessas entidades.

O art. 2º, nº 2, al. a), estipula, por seu turno, o seguinte:

2. São também entidades adjudicantes:
a) Quaisquer pessoas colectivas, com excepção das fundações públicas previstas na Lei nº 62/2007, de 10 de Setembro, que independentemente da sua natureza pública ou privada:
i. Tenham sido criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial; e
ii. Sejam maioritariamente financiadas pelas entidades referidas no número anterior, estejam sujeitas ao controlo de gestão ou tenham um órgão de administração, de direcção ou de fiscalização cuja maioria dos titulares seja, directa ou indirectamente, designada por aquelas entidades.

Acrescenta o nº 3 deste normativo que “Para efeitos dos disposto na subalínea i) da alínea a) do número anterior, são consideradas pessoas colectivas criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial aquelas cuja actividade económica se não submeta à lógica do mercado e da livre concorrência.”.

Por força do citado art. 2º, nº 2, al. a) e nº 3, consideram-se, assim, entidades adjudicantes quaisquer entidades públicas ou privadas que cumpram cumulativamente os requisitos enunciados nas subalíneas, ou seja, que satisfaçam necessidades de interesse geral, cuja actividade económica não se submeta à lógica do mercado e da livre concorrência, e cuja actividade (incluindo capital/património social) seja maioritariamente financiada por entidades do sector tradicional da Administração Pública, estejam sujeitas ao controlo de gestão ou a maioria dos titulares dos seus órgãos sociais seja designada pelas referidas entidades.

Importa sublinhar que o segundo requisito apontado (subal. ii) não é cumulativo, basta a verificação de uma das situações nele referidas e a verificação do primeiro requisito para que uma entidade seja considerada, para efeitos de cumprimento das regras de formação dos contratos (parte II do CCP), entidade adjudicante.

Do exposto resulta que as entidades que preenchem os requisitos cumulativos do art. 2º, nº 2, al. a) do CCP, se devem qualificar como entidades adjudicantes, ficando sujeitas ao cumprimento da parte II do CCP, referente aos procedimentos para a formação dos contratos, sempre que celebrem os seguintes contratos:

• Empreitadas de obras públicas;
• Concessão de obras públicas;
• Concessão de serviços públicos;
• Locação ou aquisição de bens móveis;
• Aquisição de serviços.

É, aliás, o que decorre do disposto no nº 2 do art. 6º do CCP ao prescrever que quando a entidade adjudicante seja uma das referidas no nº 2 do art. 2º, a parte II do presente Código só é aplicável à formação dos contratos cujo objecto abranja prestações típicas dos contratos acima enumerados.

Já quanto às entidades adjudicantes referidas no nº 1 do art. 2º, determina o nº 2 do art. 1º do CCP que a parte II do Código “é aplicável à formação dos contratos públicos, entendendo-se por tal todos aqueles que, independentemente da sua designação e natureza, sejam celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no presente Código”.

Para além do exposto, importa ainda observar o disposto no art. 275º do CCP, cujo conteúdo respeita aos contratos subsidiados de empreitadas de obras públicas e de aquisição de serviços.

Prevê este normativo que as regras previstas no Código para a formação de contratos sejam também aplicáveis a contratos de empreitada e aquisição de serviços celebrados por entidades consideradas não adjudicantes para efeitos do art. 2º ou do nº 1 do art. 7º (sectores especiais), desde que, cumulativamente, sejam financiados directamente em mais de 50 % por uma das entidades adjudicantes do art. 2º e o preço contratual seja igual ou superior a 4 845.000 €, no caso das empreitadas, e 193.000 €, no caso das aquisições de serviços, ao que acresce a este último, a sua complementaridade ou dependência do objecto de um contrato de empreitada, também ele contrato subsidiado.

II

Feito o referido enquadramento legal, a questão que se impõe é saber se a entidade em causa, INOVA, Empresa de Desenvolvimento Económico e Social de Cantanhede – EEM, se subsume ao disposto no art. 2º, nº 2, al. a) do CCP e, nessa medida, se para a aquisição de bens e serviços de promoção e realização de eventos/feiras esta entidade está obrigada a seguir as regras constantes da parte II do Código dos Contratos Públicos (CCP).

De acordo com a informação prestada, a INOVA é uma empresa municipal, cujo objecto é prosseguir várias actividades de promoção do desenvolvimento económico e social do concelho, de forma integrada, visando a melhoria da qualidade de vida das populações e a administração e a promoção do património cultural, urbanístico e paisagístico do município

Conforme as demais actividades prosseguidas por esta entidade julgamos estar preenchido o requisito enunciado na subal. i) da al. a) do nº 2 do art. 2º do CCP, que diz respeito à satisfação de necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial.

Efectivamente, de acordo com o objecto apontado, a INOVA satisfaz especificamente necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, uma vez que, pelo menos em parte, não actua no mercado numa situação de livre concorrência com outros operadores económicos privados.

Repare-se, que o facto do objecto da INOVA incluir a realização de eventos/feiras, cuja actividade está sujeita (eventualmente) a uma lógica de mercado e de livre concorrência, não significa que esta entidade não satisfaça necessidades de interesse geral, sem carácter industrial e comercial, ou seja, que esteja no seu todo submetida à concorrência.

Embora se tenha de proceder a uma análise casuística, para se verificar se uma determinada entidade foi criada para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, dever-se-á aferir da existência de concorrência relativamente à actividade global da entidade e não apenas a uma parte da sua actividade. Trata-se, pois, de fazer um juízo global da actividade da entidade, do seu objecto e forma de estar no mercado no seu todo e não uma apreciação parcelar dessa actividade.

Poder-se-á, assim, dizer que basta que uma parte da actividade da entidade não esteja submetida à concorrência e lógica de mercado, para se considerar, cumpridos os restantes requisitos, que estamos perante um organismo de direito público e, dessa forma, sujeito à parte II do CCP.

Tem sido este, aliás, o entendimento constante da jurisprudência comunitária, da qual se destaca o Acórdão de 10 de Novembro de 1998 do Tribunal de Justiça, processo C-360/96, que em resposta à questão de saber se a exigência de um organismo ter que ser criado com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, deve ser interpretada no sentido de que esse objectivo específico só existe se o organismo tiver sido criado exclusivamente para satisfazer tais necessidades, considerou:

“(…) é indiferente que, para além dessa missão de satisfazer necessidades de interesse geral, uma entidade tenha a liberdade de exercer outras actividades. A circunstância de a satisfação das necessidades de interesse geral constituir apenas uma parte relativamente pequena das actividades efectivamente exercidas por essa entidade também não tem relevância, uma vez que a referida entidade continua a encarregar-se das necessidades que é especificamente obrigada a satisfazer.”

(…) a qualidade de organismo de direito público não depende da importância relativa da satisfação de necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial na actividade do organismo em questão”.

Todavia, ainda que não fosse defensável o entendimento expendido, releva para a questão em apreço citar um outro Acórdão do Tribunal de Justiça, de 22 de Maio de 2003, processo C-18/01 que considerou o seguinte:

“(…) tendo sido chamado a responder à questão de saber se uma entidade que tem por objecto exercer  e favorecer qualquer actividade de organização de feiras, exposições e de congressos podia ser considerado um organismo de direito público na acepção do artigo 1º, alínea b), da Directiva 92/50, o tribunal de justiça entendeu que as actividades de organização desse tipo de manifestações satisfazem necessidades de interesse geral, porquanto o organizador dessas manifestações, ao reunir num mesmo local geográfico fabricantes e comerciantes, não actua apenas no interesse específico destes últimos (…), mas também oferece aos consumidores que frequentam essas manifestações uma informação que lhes permite efectuar as suas opções em condições óptimas. A impulsão a nível do comércio que daí decorre pode ser considerado de interesse geral.”

Ora, no caso vertente, tendo sido assumido pela própria empresa que para além da realização de eventos/feiras, cuja actividade considera submetida à lógica de mercado e livre concorrência, existem outras actividades sobre as quais não há dúvidas quanto à aplicação do CCP, resta-nos concluir que a INOVA satisfaz necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, porquanto a sua actividade globalmente não está submetida à concorrência, nos termos previstos do nº 3 do art. 2º do CCP.

Lembramos, no entanto, que os requisitos previstos nas subal. i) e ii) da al. a)  do nº 2 do art. 2º do CCP são cumulativos, pelo que a INOVA só poderá ser considerada entidade adjudicante se ambos se verificarem.

 

Do exposto, é assim de concluir que a INOVA, não obstante o seu objecto integrar uma actividade eventualmente sujeita à lógica de mercado e de livre concorrência, foi criada especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, pelo que, cumprido cumulativamente o requisito relativo ao financiamento e controlo público, deve ser, para efeitos do CCP, considerada um organismo de direito público e, como tal, uma entidade adjudicante sujeita às regras nele prescritas para a formação de todos contratos abrangidos.

 

A Divisão de Apoio Jurídico

(Elisabete Maria Viegas Frutuoso)