Solicitam os 2006, a emissão de parecer sobre a questão nele exposta – e transcrevemos:

I

Nestes Serviços Municipalizados confiada a uma Directora Delegada, titular de um cargo de Direcção Superior de 1º grau.
Para além deste cargo de Direcção Superior, existem apenas titulares de cargos de Direcção Intermédia de 2º grau.
Atenta a natureza e objecto destes Serviços, torna-se necessário que durante as ausências da Directora Delegada – ainda que por períodos inferiores a 60 dias – exista um substituto ao qual sejam atribuídos os poderes delegados e subdelegados no substituído (vide artº 6 do D.L.93/2004)
Todavia, no âmbito de um processo de optimização dos recursos humanos, há interesse em que seja efectuado Despacho de Delegação/Subdelegação de competências não em titular de cargo de Direcção de nível e grau inferior, mas sim num Assessor Principal do Grupo de Pessoal Técnico Superior, que reúne as condições legais de recrutamento para o cargo dirigente a substituir, salvo, caso assim seja entendido, o facto de ter exercido de 18 de Novembro de 1993 a 15 de Fevereiro de 2006 o cargo de Direcção Superior de 1º Grau.
Neste contexto e porque se suscitam dúvidas sobre a questão da possibilidade de efectuar Despacho de Delegação nos termos indicados, solicitamos parecer face à Lei nº 2/2004, de 15 de Dezembro, alterada apela Lei nº 512/2005, de 30 de Agosto, e Decreto-Lei nº 93/2004, de 20 de Abril.

1. Verdadeiramente, são duas as questões colocadas, se bem que venham apresentadas de forma indistinta e algo confusa.Assim, se por um lado se fala em (1) quem deve ou pode “substituir” o Director Delegado dos Serviços Municipalizados, nas suas faltas, ausências ou impedimentos de duração inferior a 60 dias, por outro lado, questiona-se também (2) se será possível delegar ou subdelegar competências fora da hierarquia dirigente (concretamente, em funcionário da carreira técnica superior, se bem que detentor dos requisitos legalmente exigidos para o desempenho de cargos de direcção superior de 1º grau).
2. Como se constata, está-se perante duas distintas questões atinentes ao exercício de cargos dirigentes: uma, de “suplência” do cargo ou função, outra, de delegação de poderes.
   1. Numa das perspectivas em que vem colocado o problema cuida-se de saber quem substitui o director delegado dos nas suas ausências, faltas ou impedimentos com duração inferior a 60 dias.Esta situação não se situa, pois, em matéria de exercício de funções dirigentes em regime de substituição – nos termos do que se encontra estabelecido no artigo 27º da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro, e no artigo 10º do Decreto-Lei nº 93/2004, de 20 de Abril, para aquelas situações em que se preveja que a duração da ausência ou impedimento seja superior a 60 dias ou em caso de vacatura de lugar, e, nesse regime, a quem elas devem ser deferidas – mas sim, no âmbito daquilo que se pode designar como de “suplência” estrita(1) – ou seja substituição pontual de dirigente de modo a que as suas funções sejam continuamente asseguradas.Neste âmbito, há pois que saber como decorre a “designação” do “suplente” que haverá de “substituir” o titular do cargo, naquelas situações de ausência, falta ou impedimento em que não se verificam os requisitos legais para uma nomeação em regime de substituição – conforme é previsto no artigo 41º do CPA.
      1. Antes de avançarmos para outras considerações, cumpre dizer previamente que, pelo que resulta do conteúdo do ofício, o director delegado exerce poderes delegados pelo Conselho de Administração ou Administrador Delegado.
         Ora assim sendo, e porque a delegação de poderes não “elimina” os poderes do órgão delegante, os actos do director delegado sempre poderão ser praticados, na sua ausência, falta ou impedimento, pelo próprio Conselho de Administração ou Administrador Delegado.E assim sendo, neste referido enquadramento, a questão da “suplência” nem sequer se coloca.
      2. Nos termos do nº 1 do artigo 41º do Código do Procedimento Administrativo, a substituição do titular de um cargo, nos casos de ausência, falta ou impedimento, cabe ao substituto designado na lei.
         Torna-se assim indispensável a existência de norma habilitante que permita a existência de substituto. Não apenas para o caso de “suplência” – nas situações de ausência ou impedimento com duração inferior a 60 dias – como o exercício de funções em regime de substituição.Sendo que o regime geral da nomeação em substituição se encontra genericamente previsto no artigo 27º da Lei nº 2/2004, as situações de estrita “suplência” só se verificam, assim, naquelas situações para as quais a lei, expressamente, e caso a caso, adopte essa solução (como se extrai do nº 6 do artigo 2º daquela referida Lei).
   2. A delegação de poderes, por seu lado, apenas é permitida no circunstancialismo definido no artigo 9º da Lei nº 2/2004 e no artigo 5º do Decreto-Lei nº 93/2004, sendo certo que não pode existir delegação de competências sem habilitação legal(2).

Ora, de acordo com o disposto no nº 2 do artigo 5º do Decreto-Lei nº 93/2004, os titulares de cargos de direcção podem delegar ou subdelegar nos titulares de cargos de direcção de nível e grau inferior as competências que neles tenham sido delegadas ou subdelegadas, com a faculdade de subdelegação, e desde que exista a correspondente autorização do delegante ou subdelegante [sublinhado nosso] sendo que a “delegação de assinatura”, prevista no nº 3 do mesmo artigo, é já possível em qualquer funcionário.

Parece assim evidente que a referida norma habilitante quis restringir a delegação de competências, no seio dos cargos dirigentes da administração local, aos respectivos titulares e não alargá-la para fora desse âmbito, designadamente no que toca a funcionários não dirigentes. Quanto a estes a lei reservou, de forma expressa, a possibilidade de “delegação de assinatura”, única e simplesmente.

II

1. Pode pois concluir-se que a delegação de competências carece de ser prevista na lei e não pode ser exercida para além do que aí é previsto. Logo não é possível, contrariando o disposto no artigo 5º do Decreto-Lei nº 93/2004, efectuara delegação de competência fora dos âmbitos aí definidos.Concretamente, não é possível delegar ou subdelegar competências fora da hierarquia de cargos dirigentes, salvo a relativa à assinatura de correspondência ou mero expediente, que o pode ser em qualquer funcionário.
2. Por outro lado, a “suplência” carece de ser expressamente prevista na lei, para que possa ter lugar.Porém, a situação em apreço nem requer, mesmo, tal mecanismo, pois sendo os poderes do director delegado “poderes delegados”, sempre pode o órgão ou entidade delegante exercê-los na falta ou ausência daquele, se essa falta ou ausência não permitir a nomeação de substituto em regime de substituição.

(1) Sobre o conceito de “suplência”, veja-se MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição, pag. 235.
(2) Cfr. PAULO OTERO, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, 1992, pag. 144 e MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, vol I, pag 270.