A Câmara Municipal de ..., em seu ofício nº ..., de ..., solicita parecer jurídico que esclareça se é obrigatória a publicação em Diário da República do seu Regulamento de Resíduos Sólidos Urbanos, e se deve o mesmo ser ainda publicitado em jornal de expansão regional e nos lugares de estilo do concelho.

Sobre o assunto, informamos:

Os únicos regulamentos municipais para os quais está expressamente prevista, como obrigatória, a publicação em Diário da República – 2ª série -, são os “regulamentos municipais de urbanização e ou de edificação, bem como regulamentos relativos ao lançamento e liquidação das taxas e prestação de caução que, nos termos da lei, sejam devidas pela realização de operações urbanísticas”, de acordo com o artigo 3º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE).

O Código de Procedimento Administrativo (CPA), por sua vez, nada dispõe em termos gerais sobre a matéria, limitando-se, no seu capítulo referente aos regulamentos, no artigo 118º, a dispor que o projecto de regulamento deverá ser publicado na 2ª série do Diário da República, para apreciação pública e recolha de sugestões, nos termos e definir em legislação própria, a qual, no entanto, não entrou ainda em vigor.

Para os demais regulamentos municipais, para além daquele referido no artigo 3º do RJUE – incluindo aquele que é objecto da presente consulta - deve observar-se o que dispõe a Lei nº 169/99, de 18.9 – Lei das Autarquias Locais, na sua actual redacção - concretamente o seu artigo 91º, referente à “Publicitação das deliberações”.

De acordo com esta norma, as deliberações dos órgãos autárquicos, aqui abrangendo aprovação de regulamentos, deve ser publicitado em Edital, afixado nos lugares de estilo, e ainda em boletim do município e em jornais regionais editados na área do município.

Finalmente, sendo matéria regulamentar específica de taxas, deverá ainda, cumulativamente, seguir-se o que estabelece a Lei nº 53-E/2006, de 29.12 - que regula as relações jurídico-tributárias geradoras da obrigação de pagamento de taxas ás autarquias locais - especificamente, no que respeita à publicidade, o disposto no artigo 13º, que determina que as autarquias locais disponibilizem os respectivos regulamentos “quer em formato de papel em local visível nos edifícios das sedes e assembleias respectivas, quer na sua página electrónica”.

A página electrónica das autarquias é, presentemente, aliás, o meio mais eficaz de publicitar qualquer acto ou deliberação dos órgãos do município, não só pela sua facilidade de consulta, como pelo acesso cada vez mais generalizado a esse meio de comunicação pelo público, sendo assim aconselhável o seu uso para esse fim, ainda quando o mesmo não seja obrigatório por lei.

NOTA: A publicação de regulamentos municipais no Diário da República depende de prévia exigência  de leis especiais nesse sentido  , como é referido neste parecer.
O município pode optar por incluir no regulamento as taxas que lhe respeitam ou por possuir uma tabela autónoma para as taxas em geral. Se forem incluídas neste regulamento o mesmo tem de ser aprovado pela assembleia municipal, dado a aprovação de taxas ser da competência deste órgão municipal.

Divisão de Apoio Jurídico

(António Ramos)

Tendo em atenção o exposto no ofício n.º ..., de ..., da Câmara Municipal de ..., relativo ao assunto referenciado em epígrafe, cumpre-nos informar do seguinte:

Prescreve o art.º 30.º do Decreto Regulamentar n.º 18/2009, de 4 de Setembro, diploma que adaptou o SIADAP – sistema integrado de gestão e avaliação do desempenho na Administração Pública – aprovado pela Lei n.º 66-B/2007, de 28 de Dezembro, à administração local, o seguinte:
“1 - A avaliação do desempenho referente ao ano de 2009 efectua-se de acordo com o sistema de avaliação do desempenho aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 6/2006, de 20 de Junho.
2 - Aos trabalhadores cujo desempenho em 2008 e 2009 não tenha sido avaliado por não aplicação efectiva da legislação em matéria de avaliação do desempenho é atribuído um ponto por cada ano.
3 - Aos trabalhadores referidos no número anterior é aplicável o disposto nos n.ºs 9 a 11 do artigo 113.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.”

Assim, e sem prejuízo da necessária eventual actualização de leitura imposta pelo preceito transcrito, permitimo-nos transcrever, a propósito da avaliação de desempenho dos anos de 2004 e seguintes, o entendimento conjunto perfilhado pela Direcção-Geral das Autarquias Locais e pela Direcção-Geral da Administração e do Emprego Público acerca da relevância, no âmbito do SIADAP, do trabalho prestado desde 2004:

“Tendo em vista a melhor compreensão do regime legal relativo à relevância das avaliações de desempenho na alteração do posicionamento remuneratório dos trabalhadores da administração local previstas na Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (LVCR), sem prejuízo e, em complemento das orientações jurídicas anteriores, vêem a DGAEP e a DGAL informar o seguinte:
1. A relevância do trabalho prestado, desde o ano de 2004, pelos trabalhadores da administração local que não foram objecto de avaliação encontra-se salvaguardada, para efeitos de alteração do posicionamento remuneratório, pelo n.º 7 do artigo 113.º, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.
A estes trabalhadores que não foram objecto de avaliação do desempenho desde 2004, deverá o órgão competente da autarquia atribuir um ponto por cada ano não avaliado.
2. Aos trabalhadores a quem tenha sido atribuída avaliação nos anos 2004 e 2005, de acordo com o regime previsto no Decreto-Regulamentar n.º 45/88, de 16 de Dezembro, nos termos da Lei n.º 15/2006, de 26 de Abril, o órgão competente da autarquia deverá atribuir dois pontos aos trabalhadores com as menções ou níveis de avaliação máximos mais elevados (Muito Bom), até ao limite de 25 % do total dos trabalhadores, conforme alínea b) do n.º 4 do artigo 113.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.
Aos restantes 75% dos trabalhadores dever-lhes-á ser atribuído um, zero ou um ponto negativo de acordo com as regras gerais previstas no art.º 113.º.”

No tocante à avaliação de desempenho dos membros que integram os gabinetes de apoio pessoal dos eleitos locais, e reiterando uma leitura actualista, sempre se dirá que a matéria em apreço foi já objecto de discussão e análise em Reunião de Coordenação Jurídica entre a Secretaria de Estado da Administração Local; a Direcção Geral das Autarquias Locais; a Inspecção-Geral da Administração do Território; o Centro de Estudos de Formação Autárquica; as Direcções Regionais da Administração Local das Comissões de Coordenação e Desenvolvimento Regional; a DRAPL – Madeira e a DROAP – Açores, realizada na DGAL em 14 de Julho de 2006, tendo-se concluído, por maioria, “que os funcionários providos em regime de comissão de serviço nos gabinetes de apoio pessoal dos eleitos locais não estão sujeitos ao SIADAP durante o exercício dessas funções, uma vez que o exercício de funções nesses gabinetes é feito na qualidade de agentes políticos e não de funcionários – vide n.º 6 do art.º 74.º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro (estabelece o quadro de competências, assim como o regime de funcionamento, dos órgãos dos municípios e das freguesias), o qual remete para o Decreto-lei n.º 262/88, de 23 de Julho (estabelece a composição, a orgânica e o regime dos gabinetes dos membros do Governo).

Mais entenderam que haverá lugar, oportunamente, a suprimento da avaliação mediante adequada ponderação do currículo profissional relativamente ao período que não foi objecto de avaliação para efeitos de apresentação a concurso de promoção ou progressão nos escalões, nos termos do artigo 18.º e 19.º do Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004”, ou, actualmente, nos termos do artigo 43.º da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de Dezembro, atentos os critérios constantes do Despacho Normativo n.º 4-A/2010, de 8 de Fevereiro, e, numa leitura adaptativa, para efeitos de alteração do posicionamento remuneratório.

De salientar, por último, que o despacho referido no pedido de parecer é aplicável, apenas, “aos órgãos e serviços da administração central, directa e indirecta, do Estado.”

O técnico superior

(José Manuel Martins Lima)

Em referência ao vosso..., recebido em ..., sobre o assunto mencionado em epígrafe, temos a informar:

Nos termos do nº 1 do art.º 10º do Estatuto dos Eleitos Locais “Os eleitos locais que não se encontrem em regime de permanência ou de meio tempo têm direito a uma senha de presença por cada reunião ordinária ou extraordinária do respectivo órgão e das comissões a que compareçam e participem”.

Por sua vez, estipula o nº 2 do art.º 24º do mesmo Estatuto que “Os encargos derivados da participação dos presidentes das juntas de freguesia nas reuniões das assembleias municipais são suportados pelo orçamento dos municípios respectivos”.

Da conjugação normativa dos referidos preceitos resulta, por um lado, que os presidentes das juntas de freguesia têm direito a senhas de presença enquanto membros da assembleia municipal e, por outro, que tais encargos são suportados pelo orçamento dos respectivos municípios.

Esta solução legislativa fundamenta-se no facto de os presidentes da junta participarem nas sessões da assembleia municipal por direito próprio, isto é, na qualidade de elementos integrantes da assembleia municipal, por força do disposto na al. c) do nº 1 do art.º 38º da Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5-A/2002, de 11 de Janeiro, e não na qualidade de presidentes do órgão executivo da junta.

Repare-se que as senhas de presença constituem um meio de compensar e estimular o empenhamento dos titulares de cargos autárquicos nas reuniões do órgão em que participam.

Face ao exposto, somos de concluir que o Presidente da Junta de Freguesia em causa, enquanto membro integrante da Assembleia Municipal, tem direito a receber senhas de presença pela sua participação nas sessões dessa Assembleia.

Maria José L. Castanheira Neves

(Directora de Serviços de Apoio Jurídico e á Administração Local)

A Câmara Municipal de ..., em seu ofício ..., de ..., solicita parecer jurídico que esclareça, e citamos, “a que serviço compete a elaboração das notificações em sede de audiência prévia e subsequentes mandados de demolição/reposição”, nos termos do artigo 106º RJUE, “bem como as demais notificações para exercício do direito de audiência dos interessados”.

Motiva a presente consulta o facto de haver entendimentos diversos sobre o assunto de dois serviços do município e de, ao que nos apercebemos, o Regulamento Orgânico da Câmara Municipal de Aveiro não ser claro nessa matéria.

Sobre o assunto, informamos:

O direito de audiência prévia dos interessados decorre já, como princípio geral da actividade da Administração Pública, do artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), diploma que nesse artigo e nos seguintes regula ainda o correspondente procedimento administrativo.

A “elaboração das notificações”, alvo directo da presente consulta, é matéria de procedimento instrutório, sendo que as notificações são os veículos de comunicação dos actos administrativos – no caso, decisões de demolição e reposição - aos interessados.

Sobre o assunto, estabelece ainda o CPA, no seu artigo 86º, nº1, que “a direcção da instrução cabe ao órgão competente para a decisão, salvo o disposto nos diplomas orgânicos dos serviços ou em preceitos especiais”, dispondo ainda que essa competência, ou para diligências instrutórias específicas, podem ser delegadas pelo órgão decisor em subordinados seus (nº2 e 3), e que nos órgão colegiais a competência para a direcção da instrução pode ser delegada a membros do órgão ou a agente dele dependente (nº4).

Estabelece assim, em suma, o CPA, como princípio geral, que a direcção da instrução cabe ao órgão competente para a decisão, salvo o disposto em norma especial.

Ora, a matéria de que tratamos, está já exaustivamente tratada em diplomas que regulam especialmente a matéria em causa, sendo aí que devemos buscar resposta à dúvida colocada.

Em primeira linha, e porque tratamos de competências de órgãos autárquicos, devemos procurar essas disposições especiais na Lei das Autarquias Locais (LAL) – aprovada pela Lei 169/99, de 18.09, com as últimas alterações introduzidas pela Lei 5-A/2002, de 11.01.

Assim, de acordo com o seu artigo 68º, compete ao presidente da câmara “embargar e ordenar a demolição de quaisquer obras, construções ou edificações efectuadas por particulares ou pessoas colectivas, sem licença ou com inobservância das condições dela constantes, dos regulamentos, das posturas municipais ou de medidas preventivas, de normas provisórias, de áreas de construção prioritária, de áreas de desenvolvimento urbano prioritário e de planos municipais de ordenamento do território plenamente eficazes”. (nº2, alínea m).

Estabelece depois o artigo 69º, no seu nº2, que “o presidente da câmara pode delegar ou subdelegar nos vereadores o exercício da sua competência própria ou delegada”.

Ainda quanto a delegação de competências, dispõe o artigo 70º que “o presidente da câmara ou os vereadores podem delegar ou subdelegar a sua competência no dirigente máximo da respectiva unidade orgânica”, em determinadas matérias do nº2 do artigo 6º, entre as quais não está, no entanto, as medidas de tutela da legalidade urbanística prevista na sua alínea m) (demolição de obras sem licença, ou em violação de licença ou norma regulamentar).

Conjugando as disposições acima referidas, temos assim, em conclusão, que tanto a decisão de “demolição da obra e reposição do terreno” do artigo 106º do RJUE, como a correspondente “audiência prévia”, do seu nº3, são da competência do presidente da câmara, só podendo ser delegadas nos vereadores e não nos dirigentes dos seus serviços orgânicos.

Divisão de Apoio Jurídico

(António Ramos)

Em referência ao vosso ofício n º ..., de ..., e à questão mencionada em epígrafe, temos  a informar:

Questionou-nos a Câmara Municipal de Celorico da Beira sobre a necessidade de o Presidente da Câmara delegar as suas competências próprias, de forma a possibilitar que os vereadores possam praticar os actos e demais procedimentos incluídos nessas competências.

De facto, o princípio da legalidade, constante do CPA, determina que só se podem exercer as competências que legalmente tenham sido cometidas aos respectivos órgãos. Tal significa que se entende este princípio «nos quadros da conformidade» e não nos da compatibilidade.¹
A corrente doutrinária que defende a tese da conformidade baseia-se no artigo 3º do CPA, dado estar lá referido que « por um lado essa actuação se realiza em  obediência à lei e , sobretudo, está lá dito claramente que ela se confina  nos limites dos poderes que lhe são atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos»,² ou seja, segundo os autores citados, não só haverá uma conformidade da actuação administrativa em relação ás normas de competência e de fins mas também quanto à forma e conteúdo dos poderes atribuídos.

Assim sendo, de acordo com o princípio da legalidade, as competências (« conjunto de  poderes funcionais que a lei confere aos órgãos das pessoas colectivas públicas para a prossecução das atribuições destas » Vital Moreira, Direito Administrativo, texto policopiado, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,  pag. 135),  são definidas  pela lei ou por regulamento, são irrenunciáveis e inalienáveis, sem prejuízo do disposto quanto à  delegação de poderes  e à substituição ( n º 1 do artigo 29 º do CPA).
Tal significa que um órgão com determinadas competências conferidas pela lei, não pode renunciar às mesmas mas pode delegá-las, se existir previsão legal para tal, ou fazer-se substituir.

Quanto à delegação das competências próprias do presidente da Câmara nos vereadores ela é possível, dado  estar legalmente prevista no n º 2 do  artigo 69 º da lei n º 169/99, de  18/09, com  a redacção dada  pela lei n º 5-A/2002, de 11/01.

Efectivamente, o artigo 35 º do CPA, define delegação como acto administrativo que permite que um órgão normalmente competente para decidir sobre determinada matéria, sempre que para tal esteja habilitado por lei, transfira para outro órgão ou agente a prática de actos sobre a mesma matéria.
Esta é, obviamente, uma medida de desconcentração de poderes que segundo Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim³ se trata « de um acto pelo qual um órgão transfere para outro o poder de exercício normal de uma competência cuja titularidade lhe pertence ( primária ou originariamente ). »

São, assim , três os requisitos da delegação de poderes:
• lei de habilitação, ou seja, uma lei que preveja a possibilidade de um órgão poder delegar poderes noutro;
• a existência de dois órgãos ou de um órgão ou um agente; um órgão normalmente competente e outro eventualmente competente;
• a prática do acto de delegação propriamente dito, acto pelo qual o delegante  concretiza a delegação de poderes no delegado⁴.

Havendo lei habilitante para a delegação de competências em causa, o Presidente da Câmara se pretender delegar as suas competências nos vereadores terá que praticar o acto de delegação propriamente dito.

Para além da delegação, as competências do Presidente da Câmara poderão ser exercidas por substituição.
De facto, o n º 3 do artigo 57 º da lei n º 169/99, de 18/09, com a redacção dada  pela lei n º 5-A/2002, de 11/01prescreve  que « o presidente designa, de entre os vereadores, o vice-presidente, a quem, para além de  outras funções que lhe sejam distribuídas, cabe substituir o primeiro nas suas faltas e impedimentos».
O Presidente da Câmara designa, de entre os vereadores, o vice-presidente, que será o seu substituto nas suas faltas e impedimentos.
No entanto, não estamos verdadeiramente perante uma hipótese de substituição mas sim de suplência.
De acordo com Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim⁵, existe substituição « quando há sub-rogação de um órgão na competência doutro». Ora, neste caso, estamos dentro do mesmo órgão, só que nas situações de falta, de ausência ou de impedimento do Presidente o Vice-Presidente deve substituí-lo.
Estamos, assim, perante um caso de suplência e não de substituição.
Com este regime, e segundo os autores citados, pretende-se assegurar o princípio da continuidade do órgão e a regularidade do exercício das suas funções.
Assim, nas faltas e impedimentos do Presidente da Câmara ele deve ser substituído pelo Vice-Presidente, que exercerá, em substituição, as competências do Presidente da Câmara.

Obviamente que ao vice-presidente também poderão ser delegadas competências pelo Presidente da Câmara, dado o seu cargo de vereador. Assim, este eleito poderá actuar em suplência ou por delegação do Presidente.

  
1. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, comentado, 2ª edição, Coimbra, Almedina, 2001.
 
2. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim,  ob. cit. , pag. 89.
 
3. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim, ob. cit., pag. 210.
 
4. Freitas do Amaral, ob. Cit., pag. 663.
 
5. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, comentado, 2ª edição, Coimbra, Almedina, 2001, pag. 234 º e sgts.

Maria José L. Castanheira Neves

(Directora de Serviços de Apoio Jurídico e á Administração Local)

Foi solicitado pela Vogal Executiva da Comissão Directiva do PO Regional do Centro, ..., em ..., através da informação nº ..., de ..., um parecer jurídico sobre o enquadramento do procedimento de aquisição de serviços entre a Câmara Municipal da ... e a empresa ... na contratação in house, nos termos do disposto no nº 2 do art.º 5º do Código de Contratação Pública (CCP).

Foi prestada a seguinte informação:

 Em 07.07.2010 foi celebrado contrato entre a Câmara Municipal da ... e a empresa ..., SA, no montante de 356 840,00 €, sem IVA;
 No âmbito da candidatura a este PO, não foi apresentada a check-list de verificação da contratação pública;
 A Câmara Municipal da ..., através de ofício nº ..., de ..., invocou que “a presente contratação decorreu ao abrigo do nº 2 do art.º 5º do CCP, considerando excluída a aplicação da parte II desse diploma” e que “a referida contratação consubstancia uma contratação in house, uma vez que, sendo a entidade adjudicante a CM, detém a maioria do capital da ... SA, exerce sobre a actividade dessa entidade um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços e que essa empresa desenvolve a sua actividade em benefício do Município da ...”;
 A empresa ..., SA, é é constituída por capitais públicos em 91%, dos quais o Município da ... detém 78,6%, e também por capitais privados.

Temos a informar:

I

Estipula o nº 2 do art. 5º do CCP, sob a epígrafe “Contratação excluída”, que “A parte segunda do presente Código também não é aplicável à formação dos contratos, independentemente do seu objecto, a celebrar por entidades adjudicantes com uma outra entidade, desde que:

a) A entidade adjudicante exerça sobre a actividade desta, isoladamente ou em conjunto com outras entidades adjudicantes, um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços e
b) Esta entidade desenvolva o essencial da sua actividade em benefício de uma ou de várias entidades adjudicantes que exerçam sobre ela o controlo análogo referido na alínea anterior.”

Consagra assim este normativo, a contratação in house que é aquela que resulta de contratos celebrados entre “ uma entidade pública e outra que é seu prolongamento e cuja actividade, por isso mesmo, a primeira controla, existindo entre aquela e esta uma relação de dependência jurídica”.¹

Daqui decorre que para a configuração de um contrato como in house, que tem como efeito a sua exclusão da aplicação da Parte II do CCP, é necessária a verificação cumulativa dos dois requisitos enunciados na lei: o controlo análogo e a destinação essencial da actividade.

Efectivamente, para que estejamos perante uma contratação desta natureza é imperativo que, por um lado, a entidade adjudicante exerça sobre a actividade da entidade adjudicatária um controlo semelhante ao que exerce sobre os seus próprios serviços, ou seja, que exerça uma influência determinante sobre os seus objectivos e decisões e, por outro, que a entidade adjudicatária execute o essencial da sua actividade em benefício directo da entidade adjudicante.

No que respeita ao controlo análogo, poder-se-á apontar como indicadores da sua existência o referido controlo hierárquico, o financiamento maioritário e a atribuição de funções como se de delegação de competências se tratasse.

A verificação destes factores, tal como refere a doutrina², acaba “por funcionar como índices semióticos da efectiva concorrência de um controlo análogo, bastante – desde que acompanhado, claro está, da destinação essencial da actividade da entidade adjudicatária ao abastecimento da Administração – para furtar estas relações ao confronto concorrencial e dispensando, por esta forma, as autoridades administrativas da abertura de um procedimento pré-contratual (…)”.

Como refere este autor³ o controlo análogo consiste, assim, na “existência de uma posição de sujeição ou de subordinação da entidade adjudicatária por relação à entidade adjudicante, em termos capazes de esvaziar a primeira da sua autonomia decisória por via da respectiva submissão ao poder de orientação da segunda”.

No que toca ao segundo requisito exigido e que se prende com o destino do essencial da actividade da entidade adjudicatária, a lei impõe que esta exerça em prol da entidade adjudicante a sua actividade quase em exclusividade, ou seja, que as suas funções sejam fundamentalmente realizadas em benefício da entidade adjudicante.

Neste sentido, o Tribunal de Justiça, no Acórdão Carbotermo, defende que se pode “considerar que a empresa em causa realiza o essencial da sua actividade com a autarquia que a controla (…) quando actividade desta empresa é consagrada principalmente a esta autarquia, revestindo qualquer outra actividade apenas carácter marginal” e acrescenta, no Acórdão Asemfo/Tragsa, que esse requisito considerar-se-á preenchido por uma entidade que, em média, realiza mais de 90% da sua actividade em benefício da entidade adjudicante.⁴

Ainda que se considere que a percentagem apontada não constitui um critério único, sempre se entenderá, rendo em conta a destinação essencial da actividade, que o volume de actividade da entidade adjudicatária deverá ultrapassar os 50%.

Não obstante, desde que a actividade da entidade adjudicatária se destine substancialmente à entidade adjudicante, é admissível que possam ser exercidas outras actividades a título subsidiário ou complementar.

Em suma, cumpridos os dois requisitos analisados, poder-se-ia então concluir que estariam reunidas as condições necessárias para qualificar uma relação jurídica de contratação in house, todavia, além dos requisitos legais mencionados, a jurisprudência do Tribunal de Justiça tem vindo a acrescentar uma terceira restrição que diz respeito à natureza do capital da entidade adjudicatária e que poderá afastar a subsistência do requisito do controlo análogo.

Defende este Tribunal, em alguns dos seus acórdãos, que a existência de participação privada no capital social da entidade adjudicatária é motivo fundamentador para considerar inexistente uma relação in house e, nessa medida, sujeitar os respectivos procedimentos contratuais às regras de formação dos contratos.

Com efeito, decidiu o Tribunal de Justiça no Acórdão Stadt Halle que “a participação, ainda que minoritária de uma empresa privada no capital de uma sociedade no qual participa também a entidade adjudicante em causa exclui de qualquer forma que esta entidade adjudicante possa exercer sobre esta sociedade um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços”.

Considerou, desta forma, o Tribunal que a simples presença de um sócio privado na entidade adjudicatária, ou seja, de capital privado na entidade controlada, subverte o interesse público subjacente à relação jurídica existente entre uma entidade pública e os seus próprios serviços.

Em comentário ao citado acórdão⁵ refere a doutrina que “O tribunal entendeu, portanto, que não pode subsistir uma relação in house nas hipóteses em que na empresa adjudicatária esteja presente um sócio privado, uma vês que a presença deste, por si mesma, demonstra a existência de uma actividade económica de intuito lucrativo que não pose ser confiada a terceiros prescindindo do respeito dos princípios da liberdade de concorrência”.

Note-se, aliás, que a jurisprudência comunitária vai mais longe na imposição desta restrição ao considerar que basta a mera previsão estatutária de capital privado (Acórdão Parking Brixen) e a transformação de uma sociedade de capitais integralmente públicos numa sociedade de capitais mistos, para prejudicar a qualificação de uma relação jurídica como in house (Acórdão Comissão/Áustria).

Este último acórdão justifica tal entendimento com o facto da “relação entre uma autoridade pública, que seja uma entidade adjudicante, com os seus próprios serviços se reger por considerações e exigências específicas de interesse público, enquanto que o capital privado numa empresa obedece a considerações inerentes a interesses privados e prossegue objectivos de natureza diferente”.

Como sublinha a doutrina⁶, a propósito do expendido, “teríamos que a lógica egoísta do lucro subjacente ao interesse privado seria absolutamente inconciliável com a lógica altruísta da satisfação de necessidades colectivas subjacentes ao interesse público, contaminando irreversivelmente a relação entre entidade adjudicante e sua entidade adjudicatária e não lhe permitindo, por isso, furtar-se ao confronto concorrencial”.

Em síntese, defende o referido Tribunal que basta a simples presença de 1% ou menos de participação privada no capital social da entidade adjudicatária para que seja posta em crise a existência de um controlo análogo exercido pela entidade adjudicante, devendo, nessa medida, ser aplicados os procedimentos pré-contratuais nas relações jurídicas levadas a cabo.

II

Feita a abordagem do regime jurídico da contratação in house, vejamos se no caso que em concreto nos foi colocado se verificam os requisitos constantes no nº 2 do art. 5º do CCP e na jurisprudência do Tribunal de Justiça.

No caso vertente, como já referimos, está em causa um contrato celebrado entre a Câmara Municipal da ... e a empresa ..., no valor de 356 840,00 € (sem IVA), sendo esta constituída por 91% de capitais públicos, dos quais 78,6% são detidos pelo Município da ..., e por 9% de capitais privados.

Ora, face ao que antecede, dada a existência inequívoca de capital privado na Empresa ..., escusamo-nos de nos pronunciar detalhadamente sobre a verificação efectiva dos requisitos referentes ao controlo análogo e à destinação essencial da actividade.

De facto, a mera existência de participação privada no capital social da entidade adjudicatária, não obstante a sua maioria ser detida por entidades públicas, designadamente a Câmara Municipal da ..., impede, ab initio, que se qualifique a relação jurídica existente entre a Câmara e a ... como uma contratação in house.

Como vimos, o Tribunal de Justiça considera que a simples presença de 1% (ou menos) de participação privada no capital social da entidade adjudicatária é condição bastante para comprometer o interesse público característico das relações estabelecidas entre as entidades públicas e os seus próprios serviços, e, dessa forma, afastar a existência de um controlo análogo sobre a sua actividade e, consequentemente, a invocação de uma relação in house entre a entidade adjudicante e a adjudicatária.

Do exposto, é assim de concluir que a existência de capital privado no capital social da ..., ainda que minoritário face ao público, é fundamento inequívoco para que a sua relação com Câmara Municipal da ... não possa ser, ao abrigo do nº 2 do art.º 5º do CCP, qualificada como in house, ficando, nessa medida, a Câmara Municipal obrigatoriamente sujeita aos procedimentos pré-contratuais previstos no referido Código.

Desta forma, estando em causa um contrato de aquisição de serviços no valor de 356 840,00 €, a Câmara Municipal da ... deveria ter adoptado para a sua formação, nos termos da al. b) do nº 1 do art.º 20º do CCP, um concurso público ou um concurso limitado por prévia qualificação com publicidade internacional, cujo limiar comunitário é 193 000,00 €.

 
1. Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado, Almedina 2008, pág. 75
 
2. Bernardo Azevedo, Estudos de Contratação Pública - I Cedipre, Coimbra Editora - contratação in house: entre a liberdade de auto-organização administrativa e a liberdade de mercado, pág. 128
 
3. Obra citada na nota 2, pág. 126
 
4. Pedro Gonçalves, Regime Jurídico das Empresas Municipais, Almedina, pág.184
 
5. Obra citada na nota 4, pág. 182
 
6. Obra citada na nota 2, pág. 135

Apoio Jurídico ao PO Regional do Centro

(Elisabete Maria Viegas Frutuoso)

A Câmara Municipal de ..., em seu ofício nº ..., de ..., solicita parecer jurídico sobre o caso que se segue.

Foi requerida a aprovação de alteração em obra de um projecto de arquitectura de uma Moradia Unifamiliar, Anexos e Muros de Vedação.

Pretende o órgão saber se das alterações propostas resulta uma construção em banda, como defendem os seus serviços técnicos, ou uma construção geminada, como sustentam a requerente, solicitando, ao mesmo tempo, uma orientação geral sobre a matéria.

A questão, para a Câmara Municipal, tem especial interesse para a verificação do cumprimento do artigo 29º do Regulamento do PDM, que estipula que,

Artº 29º
…
8 – A profundidade de construção em banda será no máximo de 15 metros. Para construções isoladas ou geminadas poderão admitir-se maiores profundidades desde que não sejam prejudicadas as construções adjacentes e seja cumprido o Regulamento Geral das Edificações Urbanas”.

Uma vez que o PDM, ou outro instrumento de gestão territorial em vigor para a zona, não define o que sejam construções isoladas, geminadas e em banda, teremos de buscar no D.R. 9/2009, de 29.5, a definição dos conceitos.

No diploma, encontramos a definição dessas tipologias para as moradias, na sua Ficha 432, com a seguinte caracterização:

Geminadas, quando os edifícios se agrupam dois a dois, justapondo-se através da empena;

Em banda, quando os edifícios se agrupam em conjunto de três ou mais edifícios contíguos.

Empena, por sua vez, é “cada uma das fachadas laterais de um edifício, geralmente cega (sem janelas nem portas), através das quais o edifício pode encostar aos edifícios contíguos” (Ficha nº24)

Na Informação Técnica 41.2010/DOU, a Câmara Municipal dá exemplos do que entende por construção em banda. Um dos exemplos, aquele que precisamente é apresentado como correspondendo ao caso concreto, para além da representação gráfica – Exemplo 2 - tem a seguinte descrição:

2. Exemplo 2 – as edificações D e E definem a tipologia em banda ou geminada?
a) De acordo com as definições atrás mencionadas e informação técnica constante do processo de obras 77/08 (Doc 1 a 6) tem sido referido que se insere na tipologia de banda, apesar do contacto ser por telheiro e não pela empena do edifício principal, dado que, no terreno confinante C poderá ser edificada construção que encosta a edifício D e no terreno E existe construção que encosta ao edifício D (mas afasta ao terreno F), passando a constituir grupo de três ou mais edificações, enquadrando-se, portanto, no conceito de banda e não de geminada, razão pela qual, o edifício não poderá ter mais de 15m de profundidade (conforme consta no exemplo), de acordo com o Regulamento do PDM e RMEU;

A parte por nós sublinhada delimita de forma mais precisa a questão que se pretende ver respondida. Isto é, saber-se se a parede de um anexo, ou simples telheiro, pode ser contabilizado para o efeito.

Teremos, em primeiro lugar, de definir o que se entende por moradia, para efeitos da norma.

Ora, moradia, de acordo com a Ficha 32, é como se designa o fogo quando este “ocupa a totalidade do edifício, a qual adopta ainda a designação de isolada quando o edifício está completamente separado de qualquer outro edifício com excepção dos seus edifícios anexos”, sabendo-se igualmente que fogo, de acordo com a mesma ficha, e no que interessa para a situação concreta, é “a totalidade do edifício, dotada de acesso independente, constituída por um ou mais compartimentos destinados a habitação e por espaços privativos complementares”.

Anexo, ou Edifício Anexo, por seu lado, de acordo com a Ficha 22, é “o edifício destinado a um uso complementar e dependente do edifício principal”. Em nota complementar diz-se que “um edifício anexo assegura usos complementares necessários à utilização do edifício principal (por exemplo, garagem, arrecadação, etc.). O edifício anexo não tem, pois, autonomia desligada do edifício principal.”

Devemos assim concluir, da conjugação destes conceitos, que dos tais “espaços privativos complementares” que integram “a totalidade do edifício”, fazem parte os edifícios anexos, quando existam. Este entendimento é reforçado pelo facto de os anexos, como é dito na Ficha 22, não terem autonomia desligada do edifício principal. Dito de outra forma, anexos e edifício principal, constituem um conjunto edificado¹.

Sendo os anexos parte da totalidade do edifício - ou seja, no caso que nos é apresentado, da moradia – quando as suas paredes laterais (quando as tenham, o que, nomeadamente no caso de simples telheiros, nem sempre acontece), ou seja, as suas empenas, encostem, de um lado, ao edifício principal, e do outro, a outra moradia, temos “moradias geminadas”. Essencial é que se preencha o outro factor que conduz a uma geminação de construções, que é existir uma continuidade edificada, sem interrupções, portanto.

Se, para além dessas, houver uma outra moradia que encoste a outra parede lateral de um desses edifícios, formando um conjunto de, pelo menos, três edifícios, temos moradias em banda.

Concluindo, se do projecto agora em causa resultar construção em banda, nos termos atrás expostos, deve ser cumprida a profundidade máxima de 15 metros imposta no nº8 do artigo 29º do Regulamento do PDM.

  
1. De acordo com a definição do Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 2ª edição revista e ampliada – Editora Nova Fronteira, citada no “Projecto de Vocabulário do Ordenamento do Território, Versão de Setembro de 2004, Anexo é “prédio que, num conjunto edificado, é dependente de outro, principal, ou que o complementa”

Divisão de Apoio Jurídico

(António Ramos)

A Câmara Municipal de ..., em ofício com refª ..., de ..., solicita parecer jurídico que esclareça a questão que se segue.

Em 2008, foi emitida licença de construção para “adaptação de um estabelecimento comercial a estabelecimento de bebidas”.

No projecto aprovado o pé direito do estabelecimento é de 3,00 m., em cumprimento do nº3 do artigo 65º do RGEU.

Posteriormente, já após a emissão da licença de utilização para o estabelecimento, e na sequência de reclamação, verificou-se que o pé direito efectivamente construído era de 2, 50 m., inferior ao que tinha sido aprovado e contrariando a declaração do técnico responsável pela direcção técnica da obra.

Pergunta a Câmara Municipal, e citamos: “qual o enquadramento jurídico a dar e qual o procedimento a adoptar para reposição da legalidade, tendo em atenção que não é tecnicamente viável uma solução que possibilite a legalização dos trabalhos efectuados”
.

Sobre o assunto, julgamos útil, antes de mais, transcrever o seguinte entendimento sobre os números 3 e 4 do artigo 63º, exposto no Parecer DAJ 226/07, que aborda o “pé direito mínimo para estabelecimentos comerciais”

“(…)
Note-se que estas disposições se inserem no título III do RGEU que tem como epígrafe “ Condições especiais relativas à salubridade das edificações e dos terrenos de construção”. Ora, também com o objectivo de garantir a saúde dos trabalhadores, o DL 243/86, de 20 de Agosto, que aprovou o Regulamento Geral de Higiene e Segurança do Trabalho nos Estabelecimentos Comerciais, de Escritórios e Serviços, determina, na alínea c) do n.º2 do seu artigo 4.º que “O pé direito dos locais de trabalho não deve ser inferior a 3 m, admitindo-se, nos edifícios adaptados, uma tolerância até 2,70 m”.

Assim, tendo em conta que os interesses a prosseguir por ambos os regulamentos gerais não deixa de ser o da salubridade das edificações por forma a garantir a saúde de quem neles permanece, entendemos que por força do princípio da unidade do sistema jurídico (que não permite normas contraditórias) a interpretação mais defensável é a de que o pé-direito mínimo previsto no RGEU, é aplicável nas novas construções ou reconstruções (veja-se o exemplo dos artigos 53.º e 58.º), ou em profundas remodelações do edificado que envolvam a alteração deste elemento estrutural do edifício. Já nos casos de adaptação de edifícios pré-existentes, e até por força do próprio princípio da proporcionalidade, entendemos que essa dimensão poderá descer, no máximo, aos 2,70 m por ter sido considerado valor suficiente para garantir a saúde dos trabalhadores, que são quem mais tempo permanece no edificado. “

É assim nosso entendimento que no presente caso, igual àquele que era objecto do parecer atrás citado, poderá o pé direito da construção ser de 2,70 m. e não de 3,00 m.

Concluindo, e respondendo à questão directamente colocada, deverá a Câmara Municipal recorrer às medidas de tutela da legalidade urbanística previstas no RJUE, concretamente ordenando os necessários trabalhos de correcção ou alteração, nos termos do nº3 do artigo 105º, tendo já como referência, no entanto – em nome do mesmo Princípio da proporcionalidade  referido no parecer citado - o pé direito de 2,70 m., e não os 3,00 m. constantes do projecto aprovado.

Divisão de Apoio Jurídico

(António Ramos)

Através do ofício nº ..., de ..., da Câmara Municipal de ..., foi solicitado parecer jurídico sobre o assunto identificado em epígrafe.

Sobre este assunto cumpre-nos apenas abordar a matéria relativa ao regime jurídico da cessão da posição contratual, no âmbito das regras gerais de contratação pública.

A cessão da posição contratual está prevista nos arts. 424º, ss do Código Civil e consiste na faculdade concedida a uma das partes do contrato com prestações recíprocas de transmitir a terceiro, com o consentimento do outro contraente, todos os direitos e obrigações que constituem esse contrato.

Trata-se, pois, de uma modificação subjectiva, através da qual uma das partes do contrato é substituída por outra que passa a ser titular dos seus direitos e obrigações contratuais, ou seja, o contrato não extingue, não há a celebração de um novo contrato, há apenas a substituição de um dos sujeitos que irá ocupar o lugar de um dos contraentes.¹

Esta modificação, refere também a doutrina², envolve assim três partes: o contraente que transmite a sua posição contratual (cedente), o terceiro que adquire a posição transmitida (cessionário) e a contraparte do cedente, no contrato originário, que passa a ser contraparte do cessionário (cedido).

Este contrato de cessão, embora tradicionalmente um contrato obrigacional do Direito Civil, é hoje uma figura admitida no âmbito do Direito Público. Tal possibilidade é fundamentada, desde logo, no art. 280º, nº 3 do Código dos Contratos Públicos (CCP), que estipula que “Em tudo quanto não estiver regulado no presente Código ou em lei especial e não for suficientemente disciplinado por aplicação dos princípios gerais de direito administrativo, são subsidiariamente aplicáveis às relações contratuais jurídicas administrativas, com as necessárias adaptações, as restantes normas de direito administrativo e, na falta destas, o direito civil.”

Regula assim o CCP, nos arts.º 316º a 319º do título dedicado aos contratos administrativos em geral, a cessão da posição contratual do co-contratante, estabelecendo, desde logo, na primeira norma mencionada, o princípio geral de admissibilidade da modificação subjectiva do contrato, salvo quando outra coisa for estipulada no contrato ou resultar da sua natureza, como por exemplo, terem constituído factores determinantes da adjudicação a capacidade técnica e financeira do concorrente.

Esta excepção intuitu personae está, aliás, prevista no art.º 317º do CCP, sob a epígrafe “Limites à cessão e à subcontratação pelo co-contratante”.

Sobre estes limites refere Jorge Andrade da Silva, na obra mencionada na nota 1, que “(…) os limites legais são determinados ou pela coerência imposta pela especificidade de ordem técnica, artística ou outra do objecto do contrato que, para  a sua celebração, originou o convite a penas a uma única entidade, certamente por ser a única em condições de executar o contrato (intuitu personae); ou porque o cessionário (…) estava legalmente impedido de celebrar o contrato em causa, nos termos do art.º 55º ou, finalmente, por haver sérios indícios de que se enquadram em procedimentos ilegais destinados ou com possibilidade de violar o princípio da concorrência”.

Acrescenta este autor que os limites referidos são limites legais, pelo que não afastam a possibilidade de, no contrato, serem estabelecidos outros.

Por outro lado, a par do que resulta do conceito de cessão da posição contratual no direito civil, a cessão tem de ser necessária e previamente autorizada pelo contraente público, admitindo o CCP, respectivamente nos arts.º 318º e 319º, que seja dada no contrato ou durante a sua execução.

A autorização pelo contraente público é, pois, entendida como condição de validade, sem a qual a cessão não produzirá quaisquer efeitos. Repare-se que, mesmo quando é autorizada a cessão no contrato, o co-contratante deve informar o contraente público da sua intenção em ceder a sua posição, para que este possa aferir do cumprimento dos requisitos e limites estabelecidos na lei.

É de salientar ainda que à Administração Pública não se aplica o princípio da liberdade contratual, mas sim as normas e princípios imperativos do direito público, pelo que toda e qualquer actuação da Administração Pública, por força do princípio da legalidade, está vinculada à observância da lei e do direito, tendo como limites as competências dos órgãos e os fins para os quais lhes foram conferidas.

No que respeita ao caso que em concreto foi colocado, dada o seu enquadramento no direito privado, consideramos que V. Exª deverá informar-se junto do administrador de insolvência, nomeado pelo juiz nos termos e para os efeitos previstos no Código da Insolvência e Recuperação de Empresas.

Não deixaremos, por último, de referir que, contrariamente ao que é mencionado no vosso ofício, nenhuma das entidades consultadas - Tribunal de Constas e Inspecção-Geral das Obras Públicas – emitiu parecer jurídico sobre a matéria.

 
1. Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, Anotado e Comentado, Almedina, 2008, pág. 734
 
2. Antunes Varela, Das obrigações em geral, vol. II, 6ª edição,  Almedina, pág. 384

A Divisão de Apoio Jurídico

(Elisabete Maria Viegas Frutuoso)

Através do ofício nº ..., de ..., da Câmara Municipal de ..., foi solicitado parecer jurídico sobre se a Câmara Municipal deve pagar juros de mora ao adjudicatário da empreitada mencionada em epígrafe, no período entre o início da execução da obra e a data do visto do Tribunal de Contas.

Dos elementos constantes da informação, relevam para a economia do parecer, os seguintes factos:

 Em 28.04.2009, foi celebrado o contrato de empreitada no valor de 896 045,31 €  e, por conseguinte, sujeito a fiscalização prévia do Tribunal de Contas;
 Em 21.04.2010, foi emitido o visto do Tribunal de Contas;
 Em 03.05.2010, foi emitido o recibo de pagamento dos respectivos emolumentos;
 Em 11.05.2010, foi efectuado o primeiro pagamento pelo Município.

Cumpre informar:

Nos termos do nº 1 do art.º 45º da Lei nº 98/97, de 26 de Agosto, alterada e republicada pela Lei nº 48/2006, de 29 de Agosto “Os actos, contratos e demais instrumentos sujeitos à fiscalização prévia do Tribunal de Contas podem produzir todos os seus efeitos antes do visto ou da declaração de conformidade, excepto quanto aos pagamentos a que derem causa e sem prejuízo do disposto nos números seguintes”.

Todavia, preceitua nº 3 do mesmo normativo que “Os trabalhos realizados ou os bens ou serviços adquiridos após a celebração do contrato e até à data da notificação da recusa do visto poderão ser pagos após essa notificação, desde que o respectivo valor não ultrapasse a programação contratualmente estabelecida para o mesmo período”

Esta última norma consubstancia, assim, uma excepção à regra, enunciada no nº 1 do mesmo artigo, de que antes do visto do Tribunal de Contas os contratos não podem produzir efeitos quanto aos pagamento, visto permitir que os trabalhos executados entre a celebração do contrato e a notificação da recusa do visto ou da sua emissão possam ser pagos após essa notificação, desde que o respectivo valor não exceda o previsto contratualmente.

Ora, prevê aqui a lei a possibilidade de se efectuar os pagamentos de trabalhos executados antes da recusa ou emissão visto, mas não prevê que nesse período haja lugar ao pagamento de juros de mora que, como sabemos, são juros que apenas são pagos quando a obrigação pecuniária está em atraso pelo devedor.

Com efeito, apelando ao conceito de mora, previsto no nº 2 do art.º 804º do Código Civil, o devedor considera-se constituído em mora quando, por causa que lhe seja imputável, a prestação não foi atempadamente efectuada, ou seja, quando se verificar atraso no pagamento da prestação em dívida.

Assim sendo, embora a lei não afaste a possibilidade de serem pagos juros de mora, ainda que se admita essa possibilidade estes só terão lugar se se verificar atraso no cumprimento de uma prestação pecuniária.

No caso em análise, no entanto, conforme informação prestada, não houve qualquer atraso no pagamento devido ao empreiteiro.

Vejamos:

De acordo com as normas citadas, só é possível efectuar pagamentos pelos trabalhos executados antes da concessão ou recusa do visto do Tribunal de Contas, após a respectiva notificação, pelo que, só depois de 21.04.2010 e mais concretamente depois de 03.05.2010, data da emissão do recibo de pagamento dos respectivos emolumentos, a Câmara Municipal tinha legitimidade para pagar ao empreiteiro.

Efectivamente, só existiria mora se, depois da notificação do visto e do pagamento dos respectivos emolumentos, a Câmara Municipal não efectuasse o pagamento devido ao empreiteiro.

Não foi, contudo, o que ocorreu, na medida em que a Câmara Municipal ao proceder ao primeiro pagamento em data posterior à notificação do visto do Tribunal de Contas, em 11.05.2010, deu cumprimento ao disposto no nº 3 do art.º 45º da Lei nº 98/97.

Não colhe, desta forma, o argumento aduzido pelo empreiteiro de que da redacção do nº 3 do art.º 45º da referida lei não resulta “o afastamento da imputação de juros de mora, devidos pelo atraso no pagamento pelos trabalhos já efectuados e facturados”, pois, como vimos, não existe mora no pagamento dos trabalhos realizados entre a celebração do contrato de empreitada e a notificação do visto do Tribunal de Contas.

Pelos fundamentos expostos, somos assim de concluir que a Câmara Municipal não se constituiu em mora quanto ao pagamento dos trabalhos efectuados após a celebração do contrato de empreitada e a data da notificação do visto do Tribunal de Contas, pelo que não há lugar ao pagamento de juros de mora.

A Divisão de Apoio Jurídico

(Elisabete Maria Viegas Frutuoso)

Tendo em atenção o exposto no ofício n.º ..., de ..., da Câmara Municipal de ..., sobre o assunto referenciado em epígrafe, cumpre tecer as seguintes considerações:

Estabelece o art.º 3.º do Decreto Regulamentar n.º 14/2008, de 31 de Julho, diploma que identifica os níveis da tabela remuneratória única dos trabalhadores que exercem funções públicas correspondentes às posições remuneratórias das categorias das carreiras gerais de técnico superior, de assistente técnico e de assistente operacional, o seguinte:
“1 - Nas categorias das carreiras de assistente técnico e de assistente operacional são criadas as posições remuneratórias complementares a que correspondem os níveis remuneratórios constantes do anexo iv ao presente decreto regulamentar, do qual faz parte integrante.
2 - As posições remuneratórias complementares referidas no número anterior são consideradas para efeitos de aplicação do disposto no artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.
3 - Todos os trabalhadores que constem da lista nominativa referida no artigo 109.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, podem vir a ser posicionados, verificados os requisitos legais, nas posições remuneratórias complementares” (salientado nosso).

Sem deixar de referir que, nos termos do mapa referido, a 9.ª posição remuneratória da carreira de assistente operacional já é, ela própria, uma posição complementar acrescida às restantes 8 que integram a carreira (cfr. anexos III e IV do diploma), decorre do preceito transcrito que às posições complementares é conferido um duplo papel:
- o de permitir o reposicionamento remuneratório nos termos do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (n.º 2) – preceito regulador do reposicionamento remuneratório aquando da “transição para as novas carreira e categoria” (n.º 1 do art.º 104.º);
- o de permitir a todos os trabalhadores constantes da lista nominativa das transições e manutenções referida no art.º 109.º da LVCR (ou seja, se não a totalidade, seguramente a grande maioria dos trabalhadores), a possibilidade de, posteriormente à transição, operada como se sabe em 1 de Janeiro de 2009, poderem vir a ser nelas posicionados (n.º 3).

Adquiridos estes pressupostos, por pacíficos, bem terá procedido a autarquia ao posicionar o trabalhador em causa na 10.ª posição remuneratória, em ordem a respeitar o impulso mínimo legalmente estabelecido de 28€ (cfr. n.º 5 do art.º 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro – que aprovou o regime de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, abreviadamente, LVCR – adaptada à administração local pelo Decreto-lei n.º 209/2009, de 3 de Setembro, ambos na actual redacção, conjugado com o n.º 11 da Portaria n.º 1553-C/2008, de 31 de Dezembro).

O técnico superior

(José Manuel Martins Lima)

Através do ofício nº ..., de ..., da Câmara Municipal de ..., foi solicitado a esta CCDR um parecer jurídico sobre o assunto mencionado em epígrafe.

Foram formuladas as seguintes questões:

“a) Da conjugação do nº 4 do artigo 8º com o disposto no n~1 do artigo 27º da mesma Portaria, será que podemos concluir que o concorrente está obrigado a assinar todos os documentos da proposta com assinatura electrónica qualificada antes de efectuar o seu carregamento?

b) Ou, caso tenha optado pela faculdade que lhe confere o nº 5 do artigo 18º, será que os documentos que constituem a proposta podem estar dispensados da assinatura electrónica qualificada, quando o concorrente haja submetido a sua proposta, através da aplicação da plataforma e com recurso aos certificados digitais do utilizador, enquanto representante legal daquele?”

Cumpre informar:

Estipula o nº 4 do art.º 18º, da Portaria nº 701-G/2008, de 29 de Julho, que define os requisitos e condições a que deve obedecer a utilização de plataformas electrónicas pelas entidades adjudicantes, no âmbito da formação dos contratos públicos, que “Sem prejuízo do disposto no número seguinte, quando o interessado realizar o carregamento, na plataforma electrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura electrónica”.

Por sua vez, estipula o nº 5 do citado normativo que “As plataformas podem conceder aos interessados a possibilidade de os ficheiros das propostas serem carregados de forma progressiva na plataforma electrónica, sem necessidade de encriptação e assinatura electrónica, permitindo a permanente alteração dos documentos na própria plataforma até ao momento da submissão”.

Da leitura conjugada dos citados artigos resulta, do primeiro, a regra relativa ao carregamento das propostas na plataforma electrónica, em que se exige a sua encriptação e assinatura electrónica e, na segunda, a excepção que prevê a possibilidade de os interessados, quando concedida na plataforma electrónica, carregarem a sua proposta sem a encriptar e assinar electronicamente.

Repare-se que o nº 5 do art.º 18º ao utilizar na sua redacção a expressão “podem conceder” significa que o legislador quis estabelecer, não uma obrigação, mas tão só a faculdade de as plataformas concederem a possibilidade de os ficheiros das propostas serem carregados de forma progressiva, sem necessidade de encriptação e assinatura electrónica.

Ou seja, a faculdade prevista no nº 5 do referido normativo só é aplicável quando a plataforma electrónica a conceder, pelo que, dever-se-á entender que, na hipótese da plataforma electrónica não prever essa possibilidade, o interessado está obrigado a cumprir o disposto no nº 4 desse artigo que determina que o ficheiro da proposta, aquando do acto de carregamento, esteja encriptado e assinado, através da assinatura electrónica.

É, aliás, o entendimento que decorre da conjugação com o disposto no nº 1 do art.º 27º do mesmo diploma, que exige, enquanto regra geral, que todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas sejam assinados electronicamente.

Poder-se-á, assim, concluir da conjugação dos nºs 4 e 5 do art.º 18º com o nº 1 do art.º 27º da Portaria nº 701-G/2008 que o interessado, aquando do carregamento, está obrigado a assinar os documentos da proposta com assinatura electrónica qualificada, salvo se a própria plataforma conceder a possibilidade de os ficheiros das propostas serem carregados sem a respectiva assinatura electrónica até ao momento da submissão.

É de acentuar, no entanto, que a ausência de assinatura só é admissível até à submissão da proposta, porquanto, nos termos do nº 2 do art.º 19º da citada Portaria, o momento da submissão corresponde ao momento em que se efectua a assinatura electrónica da proposta.

Desta forma, no que toca à excepção referida no nº 5 do citado art.º 18º, não deve ser dispensada a assinatura electrónica qualificada, quando o concorrente haja submetido a sua proposta. Esta, como já referimos, apenas pode ser dispensada aquando do carregamento da proposta.

A Divisão de Apoio Jurídico

(Elisabete Maria Viegas Frutuoso)