A Câmara Municipal de …, pelo ofício n.º …, de …, coloca a questão de saber por que regras e princípios se deve reger a atribuição do abono para falhas aos seus trabalhadores.

Sobre o assunto cumpre-nos informar do seguinte:

Configurado doutrinal e jurisprudencialmente como “um subsídio destinado a indemnizar quem dele beneficie das despesas e riscos decorrentes do exercício de funções particulares susceptíveis de gerar falhas contabilísticas em operações de recebimentos e pagamentos como as que se processam em serviços de tesouraria”, o abono para falhas deixou de ter como suporte legal de atribuição o art.º 17.º do Decreto-lei n.º 247/87, de 17 de Junho, – diploma expressamente revogado pela alínea q) do art.º 116.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, – para, por força das alterações introduzidas pelo art.º 24.º da Lei n.º 64-A/2009, de 31 de Dezembro (que aprovou o Orçamento de Estado para 2009), no Decreto-lei n.º 4/89, de 6 de Janeiro, passar a estribar-se no que este último diploma postula.

E, permitindo-nos transcrever o que o mesmo prescreve, na parte relevante para a economia do presente parecer, na sua actual redacção, sobreleva o seguinte:
“Artigo 2.º
1 - Têm direito a um suplemento remuneratório designado 'abono para falhas' os trabalhadores que manuseiem ou tenham à sua guarda, nas áreas de tesouraria ou cobrança, valores, numerário, títulos ou documentos, sendo por eles responsáveis.
2 – …
3 - O direito a 'abono para falhas' pode ser reconhecido a mais de um trabalhador por cada órgão ou serviço, quando a actividade de manuseamento ou guarda referida no n.º 1 abranja diferentes postos de trabalho” (salientado nosso).

Ora, e antes de mais, a omissão do disposto no n.º 2 justificar-se-á porquanto, salvo melhor opinião, só de um despacho do presidente da câmara municipal, actual ou pré-existente – e, quanto a nós, eventualmente, dispensável – elaborado nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 68.º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, que não da entidade referida naquele preceito, poderá resultar a determinação das carreiras e dos trabalhadores com direito a abono para falhas.

Mais dispõe o art. 2.º-A do diploma, aditado pelo Decreto-lei n.º 276/98, de 11 de Setembro, em consonância, aliás, com o aduzido, que” as propostas do reconhecimento do direito ao abono para falhas deverão ser sempre devidamente fundamentadas, designadamente por referência à ou às carreiras abrangidas, aos riscos efectivos e às responsabilidades que impendem sobre os funcionários ou agentes para os quais é solicitado o abono e aos montantes anuais movimentados.”

Destaque merecerá, também, o disposto no n.º 1 do artigo 3.º quando dispõe que “sempre que se verifique impedimento temporário dos titulares do direito ao abono para falhas, será o mesmo atribuído aos funcionários ou agentes que os substituem no exercício efectivo das suas funções” (salientámos).

Outra referência incontornável decorre do estatuído no art.º 5.º do diploma, quando institui a total reversibilidade do abono para falhas, nos termos ali previstos, e a correspondência do respectivo montante com os dias de serviço efectivamente prestado, acrescida da possibilidade de fraccionamento e distribuição deste abono diário “na proporção do tempo de serviço prestado no exercício das funções” (n.º 3 do preceito).

Restará, por último, salientar que, para além de não se conhecer norma que exija a prestação de caução, em termos idênticos aos anteriormente previstos no Decreto-lei n.º 247/87, prescreve o artigo 4.º o seguinte:
“1 - O montante pecuniário do 'abono para falhas' é fixado na portaria referida no n.º 2 do artigo 68.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.
2 - Os abonos para falhas que, à data da entrada em vigor do presente diploma, sejam de montante superior ao definido pelo modo descrito no número anterior só serão actualizados quando, por virtude de futuras alterações salariais e da aplicação da mesma regra, tal montante seja ultrapassado.”

Sucintamente, salvo melhor opinião, e sem perder de vista o teor do Despacho n.º 15409/2009, de 8 de Julho, resulta, destas normas a instituição de um montante único do abono para falhas – o fixado pelo n.º 9 da Portaria n.º 1553-C/2008, de 31 de Dezembro, – reversível, fraccionável e sujeito a proposta e despacho decisório, nos termos descritos.

Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico

(José Manuel Martins de Lima)

A Câmara Municipal de …, através do ofício n.º …, de …, coloca a questão de saber se um adjunto do gabinete de apoio pessoal do presidente da câmara pode ser abonado das senhas de presença previstas na alínea c) do art.º 5.º do Estatuto dos Eleitos Locais, aprovado pela Lei n.º 29/87, de 30 de Junho, na actual redacção, para os vereadores em regime de não permanência.

Sobre o assunto cumpre-nos tecer as seguintes considerações:

Prescreve o art.º 3.º do Decreto-lei n.º 196/93, de 27 de Maio - diploma que “define o regime de incompatibilidades aplicável aos titulares de cargos cuja nomeação, assente no princípio da livre designação, se fundamente por lei em razão de especial confiança e que exerçam funções de maior responsabilidade, de modo a garantir a inexistência de conflito de interesses” (art.º1.º), e em que os membros dos “gabinetes de apoio aos presidentes e vereadores a tempo inteiro das câmaras municipais” se encontram incluídos [(alínea a) do art.º 2.º] – o seguinte:
“1 - A titularidade dos cargos a que se refere o artigo anterior é incompatível:
a) Com o exercício de quaisquer outras actividades profissionais, públicas ou privadas, remuneradas ou não, salvo as que derivem do exercício do próprio cargo;
b) Com o exercício de funções executivas em órgãos de empresas públicas, de sociedades de capitais maioritariamente públicos ou concessionárias de serviços públicos, instituições de crédito ou parabancárias, seguradoras, sociedades imobiliárias ou de quaisquer outras pessoas colectivas intervenientes em contratos com o Estado e demais entes de direito público;
c) Com o exercício de direitos sociais relativos a participações correspondentes a mais de 10% no capital de sociedades que participem em concursos públicos de fornecimento de bens ou serviços e em contratos com o Estado e outras pessoas colectivas de direito público.
2 - Exceptuam-se do disposto na alínea a) do número anterior, quando autorizadas no despacho de nomeação:
a) As actividades docentes em instituições de ensino superior, nos termos da legislação em vigor;
b) As actividades compreendidas na respectiva especialidade profissional prestadas, sem carácter de permanência, a entes não pertencentes ao sector de actividade pelo qual é responsável o titular do departamento governamental em causa.
…”.
Em face do disposto na norma transcrita, e como, aliás, é indiciado no ofício da entidade consulente, poder-se-ia pensar que a resposta à questão controvertida passaria pela qualificação jurídica que deva conferir-se às senhas de presença acima referenciadas, enfoque que o disposto nos n.ºs 1, 2 e 5 do art.º 74.º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, na actual redacção, contribuiria para reforçar.

Aqui chegados, permitimo-nos lançar mão do que sobre a aludida qualificação jurídica foi sustentado no nosso parecer n.º 65/2007, de 22 de Março, e que na parte relevante, seguidamente se transcreve:

“Se, numa perspectiva de evolução histórica, recorrermos, no âmbito do funcionalismo público, às diversas formas de retribuição consubstanciadas na atribuição de senhas de presença, desde muito cedo que as mesmas assumiram a natureza de uma remuneração por trabalho prestado no exercício de uma determinada função. Assim, desde logo, o Decreto-Lei n.º 40872, estabelecia no seu artigo 8.º que “ (…) os servidores do Estado que, em representação do cargo, façam parte de conselhos, comissões (…) e outras organizações análogas de serviços do Estado passam a ter direito a senhas de presença (…) nas condições em que forem liquidados esses abonos aos restantes membros”.
 
Posteriormente, o Decreto-Lei n.º 106/78, de 24 de Maio, ao fixar a tabela de vencimentos do funcionalismo público, procedeu à actualização do montante a pagar por cada senha de presença, limitando a sua percepção à participação em reuniões realizadas fora das horas normais de serviço (cfr., artigo 8.º).

Aliás, João Alfaia, a propósito das senhas de presença, refere que “este abono assume a natureza de remuneração complementar de trabalho extraordinário, com regime especial” (cfr., Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, 1988,Vol. II, pág. 875).

Também o Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, enquanto diploma que estabeleceu os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública, considera como componentes do sistema retributivo os suplementos (cfr., alínea c) do n.º 1 do artigo 15.º), dispondo como princípio geral em matéria de remunerações, em cujo âmbito se situam aqueles suplementos (onde, naturalmente, haverão de incluir-se as senhas de presença quando a elas houver lugar), que os mesmos são atribuídos em função das particularidades específicas da prestação de trabalho (cfr., artigo 19.º do já citado Decreto-Lei n.º 184/89).

Como refere Paulo Veiga e Moura, a previsão destes suplementos destina-se a “compensar o esforço acrescido que envolve a preparação dos assuntos a debater em reuniões ou no seio ou grupos de trabalho que caibam na previsão do artigo 19.º, n.º 1, alínea j) do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho” (cfr., Regime Jurídico – Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes, pág.348).

Já no que diz respeito aos eleitos locais, como é sabido, a previsão do abono de senhas de presença, constante do artigo 10.º da Lei n.º 29/87, de 30 de Junho, tem apenas por destinatários os eleitos locais que não se encontrem em regime de permanência ou de meio tempo, a serem abonados por cada reunião ordinária ou extraordinária do respectivo órgão e das comissões a que o titular compareça. Como se vê, a norma não esclarece a natureza das senhas de presença previstas. Todavia, no Parecer da P.G.R. n.º 52/94, de 17 de Agosto de 1995, analisando se as senhas de presença deverão ser consideradas para o efeito uma remuneração, escreveu-se: “Vê-se portanto que, no caso dos vereadores que não exercem as suas funções em regime de permanência ou meio tempo, se optou por lhes abonar senhas de presença, muito embora nos tenhamos afastado do figurino corrente em que o funcionalismo público a elas tem direito. Tal não significa, porém, que se não esteja perante uma forma de remuneração” (sublinhado nosso).

Acresce que o Parecer da P.G.R. n.º 77/2002, de 13 de Fevereiro de 2003, publicado no DR, II Série, de 2 de Outubro de 2003, quando refere no ponto 8 das respectivas conclusões que “a acumulação de cargo político e de cargo público (…) confere ao titular o direito a perceber a remuneração do cargo de origem, reduzido em 50%, ao qual acrescem as remunerações ou senhas de presença que por tais cargos em acumulação e nas condições legais forem devidas”, constitui, só por si, uma demonstração clara de que as senhas de presença assumem uma natureza inequivocamente remuneratória (sublinhámos).

Assim, julga-se poder afirmar que aquilo a que vulgarmente se chama “senhas de presença”, sejam elas, pela sua natureza, regulares ou ocasionais, se constituem num abono decorrente da prestação de um trabalho ou função, assumindo-se como uma verdadeira remuneração, seja qual for a entidade que as abona.”

Será a qualificação jurídica aqui sustentada passível de nos reconduzir à conclusão de que os membros dos gabinetes de apoio aos presidentes e vereadores a tempo inteiro das câmaras municipais não podem ser abonados das senhas de presença previstas na alínea c) do art.º 5.º do Estatuto dos Eleitos Locais, aprovado pela Lei n.º 29/87, de 30 de Junho, na actual redacção, para os vereadores em regime de não permanência?

Cremos que não.

É que, independentemente da qualificação jurídica que das senhas de presença seja efectuada, o que está vedado aos membros dos gabinetes de apoio pessoal não será a percepção de remunerações ou compensações (para quem sustente esta qualificação) mas, na parte relevante, “o exercício de quaisquer outras actividades profissionais, públicas ou privadas, remuneradas ou não” [alínea a) do n.º 1 do art.º 3.º do DL n.º 196/93], o exercício das funções previstas na alínea b) do preceito e o exercício dos direitos sociais referidos na alínea c), sem prejuízo das excepções contempladas no n.º 2 do mesmo normativo.

Ora, o parecer da Procuradoria-Geral da República n.º 120/2005, publicado na 2.ª série do Diário da República de 7 de Agosto de 2006, e homologado por despacho de S. Ex.ª o Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local, em 13 de Julho de 2006, refere que não há incompatibilidade entre o exercício de funções num gabinete de apoio pessoal e o mandato de eleito local em regime de não permanência pelo facto deste regime não ser enquadrável na classificação de actividade profissional, acrescendo como argumento para a não classificação desse regime como actividade profissional o facto de esses eleitos receberem apenas senhas de presença ou compensação.

Em conclusão, o vereador em regime de não permanência pode ser membro dum gabinete de apoio pessoal e ser abonado das senhas de presença, em virtude de tal situação não se encontrar abrangida pelo regime de incompatibilidades e impedimentos previsto no art.º 3.º do Decreto-lei n.º 196/93, de 27 de Maio.

Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico

(José Manuel Martins de Lima)

NOTA: O vereador em regime de não permanência poderá exercer funções no GAP do Presidente da Câmara , dado que o exercício de funções  em regime de não permanência não pode ser considerado como  actividade profissional. Podendo acumular terá, consequentemente, direito às senhas de presença.

Tendo em atenção o exposto pela Junta de Freguesia de …, por e-mail de …, sobre o assunto referido em epígrafe, cumpre-nos tecer as seguintes considerações:

De facto, prescreve o n.º 2 do art.º 23.º do Decreto Regulamentar n.º 18/2009, de 4 de Setembro, diploma que procedeu à adaptação aos serviços da administração autárquica do sistema integrado de avaliação do desempenho na Administração Pública, adiante designado por SIADAP, aprovado pela Lei n.º 66-B/2007, de 28 de Dezembro, que “nas freguesias com menos de 20 trabalhadores a avaliação do desempenho pode incidir exclusivamente sobre o parâmetro «Competências»”.

Porém, para além de a norma transcrita não impor a obrigação de adoptar tal solução – o que permite que as freguesias optem livremente por fazê-lo ou não, conforme entendam mais adequado – acresce que tal preocupação só se deverá suscitar relativamente à avaliação de desempenho do serviço prestado em 2010, porquanto, como resulta do n.º 1 do art.º 30.º do diploma citado, a avaliação de desempenho referente ao ano de 2009 se efectua de acordo com o sistema de avaliação do desempenho anteriormente vigente.

O mesmo é dizer que, salvo melhor opinião, nada obstará à utilização das fichas de avaliação referidas, com a única diferença de, se assim for pretendido, deixar de preencher os campos relativos aos “objectivos” e à “atitude pessoal”, sem necessidade, a nosso ver, de mais quaisquer adaptações.

No tocante às contrapartidas inerentes à acumulação de 5 pontos, caberá salientar que a lei só impõe mudanças obrigatórias de posicionamento remuneratório quando os trabalhadores acumulem 10 pontos – vide o n.º 6 do art.º 47.º da lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (LVCR), adaptada à administração local pelo Decreto-lei n.º 209/2009, de 3 de Setembro – encontrando-se as restantes dependentes, sempre, da vontade expressa da entidade competente (cfr. art.ºs 46.º a 48.º da LVCR).

Uma última referência para dizer que, pela simples aplicação do princípio a maior ad minus (quem pode o mais pode o menos) quando um trabalhador obtenha menção superior em número insuficiente para merecer um enquadramento autónomo, não deixará tal menção deixar de considerar-se como integrante do conjunto de menções de nível imediatamente inferior.
Dito de outra forma, quem tenha, por exemplo, uma menção de Muito Bom e quatro menções de Bom, não pode deixar de considerar-se, em caso de haver decisão que careça de tal fundamentação, como passível de enquadramento na alínea c) do n.º 1 do art.º 47.º da LVCR.
 

Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico

(José Manuel Martins de Lima)

Em referência ao seu e-mail, recebido a …, e ao assunto mencionado em epígrafe, temos a informar:

. Nas freguesias com o mínimo de 5000 eleitores e o máximo de 10 000 eleitores ou nas freguesias com mais de 3500 eleitores e 50 km de área, o presidente da junta pode exercer o mandato em regime de meio tempo ( n.º 1, do artigo 27º da lei n.º 169/99, de 18/9, n.º 1 do  artigo 10º da lei n.º 11/96, de 18/04, em conjugação com o n.º 2 do artigo 100º da lei n.º 169/99, de 18/9 ).

 Nas freguesias com mais de 10 000 eleitores ou nas freguesias com mais de 7000 eleitores e 100 km de área, o presidente da junta pode exercer o mandato em regime de tempo inteiro. tempo ( nº 2, do artigo 27º da lei nº 169/99, de 18/9, nº 1 do artigo 10º da lei nº 11/96, de 18/04, em conjugação com o nº 2 do artigo 100º da lei nº 169/99, de 18/9 ).

2. O presidente da Junta que exerça funções em regime de tempo inteiro ou de meio tempo pode atribuir a um dos restantes membros da junta o exercício dessas suas funções em regime de tempo inteiro ou de meio tempo.

Se  o presidente exercer o mandato em regime de tempo inteiro pode:

a) Optar por exercer as suas funções em regime de meio tempo, atribuindo a qualquer dos restantes membros o outro meio tempo;

b) Dividir o tempo inteiro em dois meios tempos, repartindo-os por dois dos restantes membros da junta;
c) Atribuir o tempo inteiro a qualquer dos restantes membros.

3. Esclarecido que está o regime jurídico aplicável à situação em causa compete-nos ainda informar se um Presidente de uma Junta de freguesia em regime de tempo inteiro reformado ou aposentado poderá ter repercussões na sua reforma ou aposentação por exercer funções de eleito local em regime de tempo inteiro.

A questão prende-se com a eventual aplicação do artigo 9 º da lei n º 52-A/2005, de 10 de Outubro, que estabelece um limite às acumulações a quem seja aposentado, pensionista, reformado ou reservista, independentemente do regime público ou privado, e esteja em exercício de cargos políticos.

Estabelece o n º 1 daquele artigo da lei n º 52-A/2005 o seguinte:

«Nos casos em que os titulares de cargos políticos em exercício de funções se encontrem na condição de aposentados, pensionistas, reformados ou reservistas, independentemente do regime público ou privado que lhes seja aplicável, é-lhes mantida a pensão ou a remuneração na reserva, sendo-lhes abonada uma terça parte da remuneração base que competir a essas funções, ou, em alternativa, mantida a remuneração devida pelo exercício efectivo do cargo, acrescida de uma terça parte da pensão de aposentação, de reforma ou da remuneração na reserva que lhes é devida.».

Ora, este limite à acumulação de remunerações pelo exercício de cargos políticos por quem seja aposentado, pensionista, reformado ou reservista só é aplicável aos cargos enumerados pela mesma lei no seu artigo 10 º como cargos políticos.

No que respeita aos eleitos locais a lei só considera no seu âmbito de aplicação ( artigo 10 º) os eleitos em regime de tempo inteiro, (tal não sucederia se o Presidente da Junta estivesse em regime de meio tempo, caso em  que manteria  o direito à sua aposentação por inteiro, visto que a lei n º 52-A/2005, de 10 de Outubro só abrange os titulares de cargos políticos enumerados no artigo 10 º e nessa enumeração só estão incluídos os eleitos em regime de tempo inteiro) pelo que será aplicável ao Presidente da Junta em regime de tempo inteiro aposentado ou reformado o limite das acumulações de remunerações prescritas no artigo 9 º da referida lei ( é mantida a pensão ou a remuneração na reserva, sendo-lhes abonada uma terça parte da remuneração base que competir a essas funções, ou, em alternativa, mantida a remuneração devida pelo exercício efectivo do cargo, acrescida de uma terça parte da pensão de aposentação, de reforma ou da remuneração na reserva que lhes é devida ). Por último, enviamos, em anexo, a tabela de remunerações dos eleitos locais.

Maria José Castanheira Neves

(Directora de Serviços de Apoio Jurídico e à Administração Local)

A Câmara Municipal de …, pelo ofício n.º …, de …, coloca a questão de saber se a avaliação de desempenho atribuída a um trabalhador contratado a termo certo, em 2005 e 2006, é passível de ser considerada relevante na carreira em que, em 23/03/2007, acabaria por ingressar na sequência de concurso, a qual foi determinante na sua transição para o novo sistema de carreiras, vínculos e remunerações, aprovado pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

Sobre o assunto cumpre-nos tecer as seguintes considerações;

A questão controvertida não deixa, salvo melhor opinião, de suscitar a análise de uma questão prévia e incindível daquela, qual seja a de saber se o tempo de serviço prestado como contratado a termo certo era legalmente passível de ser considerado relevante na carreira em que o trabalhador acabaria por ingressar na sequência de concurso.

Prescrevia o art.º 3.º do Decreto-lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, na redacção, ao tempo, vigente, (e revogado a partir da entrada em vigor do RCTFP, pela Lei n.º 12-A/2008 de 27 de Fevereiro – abreviadamente, LVCR), aplicado à Administração Local pelo Decreto-lei n.º 409/91, de 17 de Outubro, que a relação jurídica de emprego na Administração Pública se constituía por nomeação e contrato de pessoal.

De acordo com o disposto no art.º 4.º do mesmo diploma, deviam atribuir-se à nomeação as seguintes características:

a) Acto unilateral da administração cuja eficácia dependia da aceitação do nomeado (n.º 4);
b) Preenchimento de um lugar do quadro de pessoal;
c) Objectivo, de modo profissionalizado, de visar a satisfação de necessidades permanentes do serviço público;
d) Concessão, ao nomeado, do estatuto de funcionário, passando, consequentemente, a desempenhar funções públicas em regime de carreira.

Por outro lado, compulsando o disposto no n.º 3 do art.º 14.º e o n.º 1 do art.º 18.º do Decreto-lei n.º 427/89, acima referido, deviam atribuir-se ao contrato de trabalho a termo certo (única modalidade de contrato de pessoal a merecer aqui atenção) as seguintes características:
a) Acordo bilateral pressupondo uma convergência de vontades entre contratante e contratado;
b) Não preenchimento de qualquer lugar do quadro de pessoal por parte do contratado;
c) Objectivo, de modo não profissionalizado, de visar a satisfação de necessidades transitórias do serviço público;
d) Denegação da concessão, ao particular outorgante, da qualidade de agente administrativo, passando a desempenhar funções em regime de emprego.

No que à figura da nomeação diz respeito, importa, ainda, referir que, nos termos do n.º 2 do art.º 9.º do Decreto-lei n.º 427/89, nos casos de primeira nomeação, a qualquer título, a aceitação revestia a forma de posse, acto pessoal e solene a que o trabalhador em apreço teve que se sujeitar para iniciar funções de técnico-profissional de 2.ª classe nessa autarquia, passando, só a partir de então, a ser detentor de um vínculo jurídico-administrativo.

Ora, estabelecia o n.º 1 do art.º 12.º do mesmo diploma que a aceitação determinava o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente, abono de remunerações e contagem de tempo de serviço.

O mesmo é dizer que, no quadro jurídico-normativo existente ao tempo da passagem do trabalhador da situação de contratado a termo certo para a de funcionário administrativo, a relevância do tempo de serviço prestado na primeira situação só poderia relevar na carreira desde que houvesse norma que expressamente o previsse.

E, em tal quadro, e em momentos diferentes, diversas normas foram instituídas que se poderiam invocar como ilustrativas da asserção produzida.

Assim, e como meros exemplos, estabelecia o n.º 4 do art.º 6.º do Decreto-lei n.º 409/91, de 17 de Outubro diploma que aplicou à administração local, com adaptações, o regime do D.L. 427/89 que “o tempo de serviço prestado como contratado nos termos do artigo 44.º do Decreto-lei n.º 247/87, de 17 de Junho, no exercício de funções correspondentes às da categoria de ingresso releva para efeitos de progressão na categoria e promoção na carreira”, ou, do mesmo tipo, o n.º 1 do artigo 6.º do Decreto-lei n.º 195/97, de 31 de Julho, prescrevia que “o tempo de serviço prestado em situação irregular pelo pessoal aprovado nos concursos a que respeita o diploma citado releva na categoria de integração para efeitos de promoção, aposentação e sobrevivência.”

Contudo, nenhuma norma se conhece que, em situações como a descrita no pedido de parecer, seja contemplada a possibilidade da contagem de tempo ou da produção de efeitos nos termos em que os mesmos são equacionados, razão por que apenas poderão relevar, no caso em apreço, as avaliações de desempenho obtidas após o ingresso no quadro de pessoal, sob pena de violação do princípio da legalidade estabelecido no art.º 3.º do Código do Procedimento Administrativo.

Em reforço do aduzido, e sem prescindir, poderão referir-se, ainda dois aspectos:
- Em primeiro lugar, e cingindo-nos à matéria da avaliação de desempenho não será despiciendo salientar o disposto no art.º 7.º da Lei n.º 10/2004, de 22 de Março (entretanto, revogada) quando, elencando as finalidades visadas pela mesma, autonomizava, no n.º 1, três situações bem distintas:
a) Promoção e progressão nas carreiras e categorias;
b) Conversão da nomeação provisória em definitiva;
c) Renovação de contratos.”
- Em segundo lugar, a conhecida diferença de regimes em matéria de contratos a termo certo, na perspectiva da possibilidade de, no sector privado, os contratos a prazo se poderem converter em contratos sem prazo (nas situações legalmente previstas no Código do Trabalho), situações em que, como é sabido, a antiguidade do trabalhador retroagia à data do início do primeiro contrato, conversão essa que, no sector da administração pública, em geral, e da administração local, em particular, nunca foi juridicamente possível (vide, a propósito, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 409/2007, publicado na 2.ª série do Diário da República de 28 de Agosto de 2007).

Acresce uma terceira circunstância que, sendo bem mais do que meramente conceptual, contribui grandemente para a sustentação do entendimento perfilhado.

É que, e como não se ignora, enquanto que alguém provido num lugar do quadro, passava a ser detentor de uma categoria e carreira correspondentes, um trabalhador contratado era-o para o desempenho de uma função ou de uma actividade que podia corresponder ou não ao conteúdo funcional correspondente a uma carreira (cfr., a título exemplificativo, o n.º 1 do art.º 19.º do DL n.º 427/89 ou o n.º 2 do art.º 8.º da Lei 23/2004).

Em conclusão:

a) A aceitação determinava, em 2007, o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente, abono de remunerações e contagem de tempo de serviço;

b) Para que a um funcionário pudesse ser considerado, então, o tempo de serviço prestado em regime de contrato a termo certo, para efeitos de promoção e progressão na carreira, tornava-se necessária a existência de norma que tal prescrevesse;

c) Porque nenhuma norma se conhece que, em situações como a descrita no pedido de parecer, fosse ou seja contemplada a possibilidade da contagem de tempo ou da produção de efeitos nos termos em que os mesmos são equacionados, apenas poderão relevar, no caso em apreço, as avaliações de desempenho obtidas após o ingresso no quadro de pessoal, em 2007, sob pena de violação do princípio da legalidade estabelecido no art.º 3.º do Código do Procedimento Administrativo.

Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico

(José Manuel Martins de Lima)

Através do ofício nº …, de …, da Câmara Municipal de …, foi solicitado a esta CCDR parecer jurídico sobre a seguinte questão:

“Determinando-se no artigo 118º do Código de Procedimento Administrativo que a apreciação pública do projecto de Regulamento deverá decorrer dentro do prazo de 30 dias contados da data da publicação do projecto de regulamento, pergunta-se: Como deverão ser contados estes prazos? Seguidos ou suspender-se-ão aos sábados, domingos e feriados?”

Temos a informar:

Nos termos do nº 2 do art. 118º do Código do Procedimento Administrativo “Os interessados devem dirigir por escrito as suas sugestões ao órgão com competência regulamentar, dentro do prazo de 30 dias contados da data de publicação do projecto de regulamento”.

Não definindo o normativo regras sobre a contagem do prazo, o prazo de 30 dias, estando em causa o exercício de um direito, deve seguir as regras gerais dos prazos substantivos previstas no Código Civil, ou seja, deve ser contado em dias seguidos, contínuos, não se suspendendo ao sábados, domingos e feriados. Entendemos, neste caso, que o projecto de regulamento deve estar disponível para consulta ao público (por exemplo, por via electrónica ou em local não fechado ao público) nos dias em que os serviços da autarquia estão encerrados, de forma a que os interessados possam dirigir as suas sugestões.

Ao invés, quando o projecto de regulamento não esteja acessível por via electrónica ou em local aberto ao público, impossibilitando a sua consulta e respectivas sugestões nos dias em que estão  encerrados os serviços, estes 30 dias devem ser contados em dias úteis, suspendendo-se aos sábados, domingos e feriados.

A Divisão de Apoio Jurídico

(Elisabete Maria Viegas Frutuoso)

NOTA: O prazo de discussão pública é, quanto  a nós, um prazo substantitvo e não um prazo adjectivo, devendo ser contado em dias seguidos. Só não será assim quando o projecto de regulamento estiver inacessível aos sábados, domingos e feriados, bem como se nesses dias se revelar impossível de facto formular sugestões.

A Câmara Municipal de …, pelos ofícios n.º … e n.º …, ambos de …, coloca a questão de saber se poderá concretizar-se, no âmbito do regime de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas – abreviadamente, LVCR – aprovado pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, e legislação complementar, a transição ou a mobilidade intercarreiras de dois trabalhadores que, em 31 de Dezembro de 2008, estavam integrados na categoria/carreira de fiel de armazém, com fundamento na identidade de complexidade funcional e conteúdo funcional entre as funções efectivamente desempenhadas e as carreiras de destino pretendidas.

Sobre o assunto cumpre-nos tecer as seguintes considerações:

Sem desprimor pelo aduzido nas informações dos serviços, genericamente merecedoras da nossa concordância, o que ambos os trabalhadores solicitam mais não é do que uma reclassificação – impossível, como é sabido, em face do desaparecimento desta figura de mobilidade da ordem jurídica – sob a capa, o primeiro, de um pedido de transição que se nos afigura inexequível, e o segundo, de uma mobilidade intercarreiras que, por si só, não é passível de propiciar a almejada evolução “numa carreira mais relevante em termos profissionais e de remuneração”.

No que ao primeiro diz respeito, e sem prejuízo do que adiante se dirá, constitui factor determinante da carreira/categoria para que se devia ou deve operar a transição dos trabalhadores, nos termos dos artigos 95.º a 100.º, inclusive, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, a carreira/categoria em que se encontrassem integrados em 31 de Dezembro de 2008, sendo as regras de transição previstas nos diferentes números e alíneas dos artigos 95.º a 100.º, inclusive, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, de aplicação subsidiária ou supletiva, no sentido de  só haver possibilidade de as transições entre carreiras se poderem socorrer das regras subsequentes, de cada preceito, quando as regras de transição anteriores, do mesmo dispositivo legal, não as puderem fundamentar.

Posto isto, prescreve o artigo 7.º do Decreto-lei n.º 121/2008, de 11 de Julho, que “transitam para a categoria de assistente operacional da carreira geral de assistente operacional, nos termos do n.º 1 do artigo 100.º da lei (Lei n.º 12-A/2008), os trabalhadores que se encontrem integrados nas carreiras, ou que sejam titulares das categorias, identificadas no mapa vi anexo ao presente decreto-lei e que dele faz parte integrante” (intercalámos e salientámos).

Por seu turno, do mapa referido no preceito consta a carreira de “fiel de armazém (carreira da administração local prevista no Decreto-Lei n.º 412-A/98, de 30 de Dezembro)” como carreira/categoria cujos titulares transitam para a categoria de assistente operacional da carreira geral de assistente operacional, determinando o artigo 9.º do mesmo diploma a sua consequente extinção.

Em face da natureza imperativa incutida à redacção do preceito transcrito, não nos restam quaisquer dúvidas acerca da carreira para que os anteriores detentores da categoria/carreira de fiel de armazém deviam, obrigatoriamente, transitar, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2009, a saber, a carreira geral de assistente operacional, prevista no art.º 49.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

No que ao segundo trabalhador diz respeito, e pressupondo a existência de “conveniência para o interesse público, designadamente quando a economia, a eficácia e a eficiência dos órgãos ou serviços o imponham,” e, carecendo, por isso, de ser “sempre devidamente fundamentada,” “a mobilidade interna a órgãos ou serviços” encontra-se regulamentada nos artigos 59.º e seguintes da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, abreviadamente, LVCR, podendo revestir as modalidades de mobilidade na categoria e de mobilidade intercarreiras ou categorias.

Por seu turno, nos termos do disposto nos n.ºs 3 e 4 do art.º 60.º da LVCR, “a mobilidade intercarreiras ou categorias opera-se para o exercício de funções não inerentes à categoria de que o trabalhador é titular e inerentes:
a) A categoria superior ou inferior da mesma carreira; ou
b) A carreira de grau de complexidade funcional igual, superior ou inferior ao da carreira em que se encontra integrado ou ao da categoria de que é titular”, exigindo-se, neste último caso, que o trabalhador seja detentor “de habilitação adequada,” não podendo esta mobilidade interna “modificar substancialmente a sua posição”, matérias que, em regra, devem constar de “acordo celebrado entre o trabalhador e os serviços de origem e de destino” (n.º 1 do art.º 61.º da LVCR).

Ora, compulsando as normas reguladoras da complexidade funcional das carreiras, nomeadamente, as contidas no art.º 44.º da LVCR, verificamos que aquela se encontra hierarquizada da seguinte forma:
“a) De grau 1, quando se exija a titularidade da escolaridade obrigatória, ainda que acrescida de formação profissional adequada;
b) De grau 2, quando se exija a titularidade do 12.º ano de escolaridade ou de curso que lhe seja equiparado;
c) De grau 3, quando se exija a titularidade de licenciatura ou de grau académico superior a esta”, sendo que, nos termos do n.º 3 do preceito, “as carreiras pluricategoriais podem apresentar mais do que um grau de complexidade funcional, cada um deles referenciado a categorias, quando a integração nestas dependa, em regra, da titularidade de níveis habilitacionais diferentes”.

Assim, em face da articulação do disposto nas normas transcritas, afigura-se-nos perfeitamente possível que, uma vez respeitadas as exigências e pressupostos nelas previstos, a mobilidade interna entre carreiras possa permitir o desempenho de conteúdos funcionais de carreiras diferentes, apenas quando nos encontremos perante carreiras de graus de complexidade funcional contíguos, sob pena de se incorrer em violação da alínea b) do n.º 3 e do n.º 4, in fine, do art.º 60.º da LVCR.

Certo é, porém, que, contrariamente à mobilidade na categoria, cuja consolidação se encontra prevista no art.º 64.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (LVCR), a consolidação da mobilidade intercarreiras não se encontra legalmente prevista, o que, certamente, frustrará os intentos do requerente quanto à motivação que esteve na génese da formulação do pedido de mobilidade.
 
Afastada, que nos parece, a possibilidade de concretização dos fins visados pelos requerentes, nos termos indiciados, não enjeitamos, porém, a possibilidade de, na sequência de abertura de procedimento concursal, virem os mesmos a serem admitidos como candidatos, posto que, em respeito pelo n.º 2 do art.º 51.º da mesma lei, sejam titulares do nível habilitacional e, quando seja o caso, da área de formação, correspondentes ao grau de complexidade funcional da carreira e categoria caracterizadoras do posto de trabalho para cuja ocupação o procedimento seja publicitado (cfr. Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de Janeiro).

Pel’ A Divisão de Apoio Jurídico

(José Manuel Martins de Lima)  

Através de ofício da Junta de Freguesia de …, datado de …, foi solicitado parecer jurídico a esta CCDR sobre o assunto identificado em epígrafe, pelo que nos cumpre informar:

Importa, desde logo, referir que as juntas de freguesia são órgãos executivos, cujos membros não são eleitos directamente por sufrágio universal e directo dos cidadãos eleitores, porquanto o presidente da junta, nas freguesias com mais de 150 eleitores, é o cidadão que encabeça a lista mais votada na eleição para a assembleia de freguesia e os vogais são eleitos pela assembleia de freguesia, de entre os seus membros, mediante proposta do presidente da junta (nºs 1 e 2 do art. 24º da Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, alterada pela Lei nº 5-A/2002, de 11 de Janeiro).
No caso presente, tratando-se de uma freguesia com menos de 150 eleitores, a assembleia de freguesia, nos termos previstos no nº 1 do art. 21º da Lei nº 169/99, é substituída pelo plenário dos cidadãos eleitores pelo que todos os membros da junta de freguesia são eleitos pelo plenário, de entre os seus membros, ou seja, de entre todos os cidadãos eleitores recenseados na freguesia.
Note-se, que nos termos do art. 22º da Lei nº 169/99, “O plenário de cidadãos eleitores rege-se, com as necessárias adaptações, pelas regras estabelecidas para a assembleia de freguesia e respectiva mesa”.
Quanto à constituição da junta de freguesia, determina o art. 24º da Lei nº 169/99 que quer o presidente, quer os vogais da junta, são eleitos pelo plenário de entre os seus membros que, conforme referimos, é constituído por todos os cidadãos eleitores recenseados na freguesia. Note-se que, por força do nº 2 do referido normativo, a eleição dos vogais é feita, exclusiva e obrigatoriamente, mediante proposta do presidente da junta, razão pela qual é exigível que em primeiro lugar o plenário eleja o presidente da junta e, em seguida, os vogais sob proposta deste.
É de sublinhar que quer o presidente da junta, quer os vogais por ele propostos, apenas são elegíveis pelo plenário de entre os cidadãos recenseados na respectiva freguesia, não podendo, dessa forma, ser eleitos cidadãos recenseados noutra qualquer freguesia.
A mesa do plenário, cumprindo-se a ordem prevista nos nº 1 e 5 do art. 9º da Lei nº 169/99, é a última das eleições a realizar, ou seja, deve ocorrer posteriormente à realização da eleição do presidente da junta e dos respectivos vogais, não podendo já votar nesta eleição os membros que foram eleitos para vogais, à excepção do presidente da junta que preside até à eleição do presidente do plenário (presidente da mesa) a reunião.
A votação, para qualquer uma das eleições referidas, poderá ser uninominal ou por meio de listas, desde que, na ausência de disposição regimental, o plenário previamente o delibere.
Nos termos do nº 5 do art. 10º da Lei nº 169/99, a mesa do plenário é constituída por um presidente, um 1º secretário e um 2º secretário, sendo o presidente da mesa o presidente do plenário dos cidadãos eleitores.
Não há lugar à instalação da junta de freguesia, como também não o há, quando se trata do órgão executivo de uma freguesia com mais de 150 eleitores.
No caso em apreço, de acordo com a informação prestada, não foi seguido o procedimento acima referido. Foram apresentadas duas listas, tendo sido eleitos em primeiro lugar os membros da mesa do Plenário, por escrutínio secreto, e posteriormente, através de novo acto eleitoral, o presidente da junta e respectivos vogais.
Com fundamento em irregularidades ocorridas com a votação, todos os membros da mesa do Plenário, eleitos em momento anterior à eleição do presidente da junta e vogais, não aceitaram os resultados.
Sobre a votação e respectivo apuramento foi interposto recurso contencioso para o Tribunal Constitucional, nos termos previstos dos arts. 156º a 160º da Lei Orgânica nº 1/2001, de 14 de Agosto. Este Tribunal, contudo, considerou o recurso extemporâneo, não tendo, por isso, sobre ele decidido.
Assim sendo, tendo já expirado o prazo de interposição de recurso gracioso perante a assembleia de apuramento geral, e não prevendo a referida lei eleitoral outras formas de impugnação, para além do referido recurso contencioso, é de considerar que se mantêm os resultados eleitorais apurados.
É de referir, no entanto, que ainda que o Tribunal Constitucional conhecesse do recurso interposto, a votação, nos termos do disposto do nº 1 do art. 160º da Lei Orgânica, só poderia ser julgada nula em caso de verificação de ilegalidades que pudessem influir no resultado geral da eleição do respectivo órgão autárquico.
Desta forma e em conclusão, há apenas que eleger os membros para a mesa do Plenário, eleição esta a que não podem candidatar-se os membros já eleitos para a Junta de Freguesia.

A Divisão de Apoio Jurídico

(Elisabete Maria Viegas Frutuoso)

A Câmara Municipal de …, em seu ofício nº …, de …, solicita à CCDRC a emissão de parecer jurídico que esclareça as duas seguintes questões:

1. Numa construção cujo 2º piso se apresente em balanço, devemos contabilizar a área da projecção do 2º piso em balanço no solo como fazendo parte da área de implantação, ou não?

2. Num loteamento em que existem polígonos de implantação para as construções a edificar, será admissível que se projecte o 2º piso da edificação fora do polígono do loteamento?

Sobre o assunto, informamos:

1 - Para resposta à primeira questão devemos recorrer ao conceito de área de implantação do edifício, no D.R nº 9/2009, de 29.5, que fixa os conceitos técnicos nos domínios do ordenamento do território e do urbanismo a utilizar pelos instrumentos de gestão territorial. Assim, de acordo com este diploma,

A área de implantação (A1) de um edifício é a área de solo ocupada pelo edifício. Corresponde à área do solo contido no interior de um polígono fechado que compreende:
- O perímetro exterior do contacto do edifício com o solo;
- O perímetro exterior das paredes exteriores dos pisos em cave.

O que importa reter, com interesse para a questão colocada, é que a área de implantação é aquela que resulta da intersecção do edifício com o solo. Logo, ficam afastados, sejam os corpos balançados – como o do exemplo dado -, sejam varandas ou platibandas, elementos esses que, por definição, não ocupam área de solo. 

2 - A resposta à segunda questão está directamente relacionada com a primeira.

Assim, ainda de acordo com o D.R nº 9/2009, de 29.5, o Polígono de Implantação é “a linha poligonal fechada que delimita uma área do solo no interior da qual é possível edificar”, acrescentando o diploma, em nota complementar, que “a área do polígono de implantação será sempre igual ou superior à área de implantação do edifício”.

Ou seja, em suma, o que é obrigatório é que o edifício, ou melhor, a sua área de implantação, não ultrapasse a área do polígono de implantação.

Ora, sendo certo, como já vimos atrás, que a área de implantação do edifício apenas inclui a área da sua projecção no solo, deve-se concluir que não se exige que seja tomado em conta na verificação do cumprimento do polígono de implantação, aquela parte do edifício que não entra para o cálculo da sua área de implantação, ou seja, aquela que não tem contacto com o solo, nomeadamente os seus corpos balançados - incluindo a parte do 2º piso que se encontra em balanço, no caso em apreço.

Divisão de Apoio Jurídico

(António Ramos)

Através do ofício nº …, de …, da Câmara Municipal de …, foi solicitado parecer jurídico a esta CCDR sobre o assunto identificado em epígrafe.

Pretende essa Câmara saber se um dirigente intermédio de 2º grau, chefe de divisão das Obras Municipais, pode acumular as suas funções públicas com a função privada de perito qualificado de RCCTE (Regulamento das características técnicas de Comportamento Térmico dos edifícios).

Temos a informar:

As incompatibilidades são um corolário do princípio constitucional da imparcialidade – art. 266º nº 2 da CRP – e significam a impossibilidade de acumular simultaneamente dois cargos ou funções por a lei considerar em abstracto, independentemente da pessoa em concreto que os acumula, que essa acumulação é susceptível de pôr em causa a isenção e imparcialidade exigida ao cargo.

Nesta medida, estabelece o nº 1 do art. 269º da CRP que “No exercício das suas funções, os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público, tal como é definido, nos termos da lei, pelos órgãos competentes da Administração”, acrescentando os seus nºs 4 e 5, respectivamente, de que não é permitida a acumulação de empregos ou cargos políticos, salvo nas situações expressamente admitidos por lei e que é esta que determina as incompatibilidades entre o exercício de empregos ou cargos públicos e o de outras actividades.

A PGR, no parecer nº 100/82, de 27-07, refere que “as incompatibilidades visam proteger a independência das funções” e Vital Moreira e Gomes Canotilho¹ referem que o sistema das incompatibilidades visa garantir não só o princípio da imparcialidade da administração mas também o princípio da eficiência (boa administração).

Importa referir, por outro lado, que as incompatibilidades se distinguem dos impedimentos, dado que estes implicam a proibição dos órgãos e agentes da administração tomarem decisões sobre assuntos em que estejam pessoalmente interessados, de forma directa ou indirecta, bem como de celebrarem ou tomarem parte em contratos celebrados com a administração.² Com os impedimentos fica-se, assim, impedido de actuar não por razões abstractas que se prendam ao próprio cargo (como nas incompatibilidades) mas por razões concretas que respeitam à própria pessoa que ocupa um determinado cargo e aos interesses que ele possa ter naquela decisão.

No caso em análise, estando em causa o exercício de funções dirigentes, temos de chamar à colação, além da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, também o diploma legal que estabelece o Estatuto do Pessoal Dirigente, a Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro, alterado pela Lei do Orçamento para 2009, e o Decreto-Lei nº 93/2004, de 20 de Abril, alterado pela Decreto-Lei nº 104/2006, de 7 de Junho, que adapta aquele estatuto à administração local.

No que respeita, em geral, ao exercício de funções públicas, não obstante o art. 26º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, determinar que “As funções públicas são, em regra, exercidas em regime de exclusividade”, prevê a mesma lei, no nº 1 do art. 28º que “sem prejuízo do disposto nos números seguintes, o exercício de funções pode ser acumulado com o de funções ou actividades privadas”.

Todavia e em obediência aos casos previstos nos nºs 2 e 3 da referida norma, são excepcionadas da acumulação com funções privadas pelo trabalhador ou interposta pessoa, “as funções ou actividades privadas concorrentes ou similares com as funções públicas desempenhadas e que com estas sejam conflituantes”, designadamente, “as funções ou actividades que, tendo conteúdo idêntico ao das funções públicas desempenhadas, sejam desenvolvidas de forma permanente ou habitual e se dirijam ao mesmo círculo de destinatários”.

Acresce a estes casos de impossibilidade de acumulação, as funções ou actividades privadas previstas no nº 4 do referido art. 28º e que são as seguintes:
a) Sejam legalmente consideradas incompatíveis com as funções públicas;
b) Sejam desenvolvidas em horário sobreposto, ainda que parcialmente, ao das funções públicas;
c) Comprometam a isenção e a imparcialidade exigidas pelo desempenho das funções públicas;
d) Provoquem algum prejuízo para o interesse público ou para os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.”

Importa referir que a acumulação de funções privadas está sujeita, por força do disposto no art. 29º do mesmo diploma, a autorização da entidade competente.

Por seu turno, determina o art. 16º, nos nºs 1 e 2 da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro, que “O exercício de cargos dirigentes é feito em regime de exclusividade”, o que implica a renúncia de quaisquer outras actividades ou funções de natureza profissional, públicas ou privadas, exercidas com carácter regular ou não, e independentemente da respectiva remuneração, sem prejuízo das excepções previstas na lei. Ou seja, relativamente ao regime geral previsto na Lei nº 12-A/2008, este normativo³, estabelece um regime de exclusividade mais apertado para os cargos dirigentes, embora, entre dirigentes, estabeleça para os cargos de direcção intermédia de 1º grau, director de serviço, e de 2º grau, chefe de divisão, um regime mais permissivo de acumulação de funções públicas e privadas.

Com efeito, determina o nº 4 do art. 16º que “Os titulares dos cargos de direcção intermédia podem ainda exercer outras actividades privadas, nos termos da lei”, o que nos remete para as situações previstas e já referidas no art. 28º da Lei nº 12-A/2008.

Repare-se que o Estatuto do Pessoal Dirigente, por remissão para a Lei nº 12-A/2008 (que revogou o Decreto-Lei nº 413/93, de 23 de Dezembro) também sujeita a acumulação de funções a autorização da entidade competente para o efeito.

Feito o enquadramento legal sobre o regime de incompatibilidades da função pública, cumpre analisar o caso concreto que, como já referimos, se prende com a possibilidade de um dirigente intermédio de 2º grau, chefe de divisão das Obras Municipais, acumular as suas funções públicas com a função privada de perito qualificado de RCCTE (Regulamento das características técnicas de Comportamento Térmico dos edifícios).

As funções de perito qualificado é matéria regulada no Decreto-Lei nº 78/2006, que estabelece o Sistema Nacional de Certificação Energética e da Qualidade do Ar Interior nos Edifícios, e no Decreto-Lei nº 80/2006, que aprova o Regulamento das Características de Comportamento Térmico dos Edifícios, ambos de 4 de Abril.

Prescreve o art. 7º do Decreto-Lei nº 78/2006 que esta função pode ser exercida, a título individual ou ao serviço de organismos privados ou públicos, por um arquitecto, engenheiro ou engenheiro técnico, reconhecidos pelas respectivas Ordens e Associação Nacional dos Engenheiros Técnicos, nos termos definidos no RCCTE e com as qualificações específicas necessárias para o efeito.

Estes peritos têm como competência conduzir o processo de certificação energética em articulação com a Agência para a Energia.

Por sua vez, o RCCTE estabelece as regras a observar no projecto de todos os edifícios de habitação e de serviços sem sistemas de climatização centralizados e aplica-se a cada uma das fracções de todos estes novos edifícios, independentemente de serem ou não sujeitos a licenciamento ou autorização.

Note-se que quer nas operações urbanísticas sujeitas a licenciamento, quer nas promovidas pela Administração Pública, isentas de licenciamento, é necessária a presentação de uma declaração de conformidade regulamentar subscrita por perito qualificado, no âmbito do Sistema de Certificação Energética.

Cabe, assim, a um perito qualificado no âmbito do Sistema de Certificação Energética verificar e assegurar a conformidade dos projectos dos edifícios de habitação e serviços com as normas energéticas respeitantes ao comportamento térmico dos edifícios.

Tal competência, tendo em conta que se reporta a elementos obrigatoriamente constantes dos projectos de edifícios, sujeitos à aprovação da autarquia, poderá pôr em causa o princípio da imparcialidade a que está obrigado qualquer dirigente ou funcionário no desempenho das suas funções públicas, gerando, dessa forma, incompatibilidade no exercício cumulativo de funções públicas e privadas.

Refira-se que a função de perito qualificado de RCCTE, envolvendo a certificação energética de projectos de edifícios submetidos à apreciação da Câmara, se dirige ao mesmo círculo de destinatários, nos termos previstos do nº 2 do art. 28º da Lei nº 12-A/2008.

Ora, sobre a actividade privada desenvolvida por engenheiros e arquitectos, funcionários das câmaras municipais, no âmbito de aplicação do citado art. 28º da Lei nº 12-A/2008 (anterior art. 2º do Decreto-Lei nº 413/93), foram aprovadas, por unanimidade, em reunião de coordenação jurídica realizada nos dias 17 e 18 de Outubro de 1994, nos termos e para os efeitos do disposto no Despacho n º 40/93, de Sua Ex ª o Secretário de Estado da Administração Local e do Ordenamento do Território, publicado no DR, II série, de 11/01/1994, as seguintes conclusões:

“Os técnicos superiores, engenheiros e arquitectos … não podem elaborar projectos de obras que sejam submetidos a licenciamento pela Câmara Municipal na qual exercem funções.
Estamos aqui perante um caso de incompatibilidade absoluta que, como tal, não poderá ser removida através da autorização dos artigos 7.º e 8.º do Decreto-lei n º 413/93 (actual art.º 29.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro). 
Estão ainda sujeitos ao sistema de impedimentos, que constitui uma garantia de imparcialidade da actividade administrativa, plasmada nos artigos 44.º a 51.º do Código do Procedimento Administrativo” (cfr. art.º 25.º da Lei n.º 12-A/2008).

Desta forma, face ao exposto e ao entendimento firmado nestas conclusões, que pressupõe uma incompatibilidade absoluta no exercício de actividade privada que envolva a elaboração de projectos submetidos à aprovação da Câmara Municipal onde o funcionário ou, por maioria de razão, o dirigente desempenha as suas funções públicas, ainda que não directamente envolvido nessa apreciação, é de concluir pela existência de incompatibilidade entre o exercício da função privada de perito qualificado de RCCTE, no âmbito de projectos de edifícios a submeter à Câmara Municipal, e a função pública de dirigente nessa autarquia.

A fundamentação desta incompatibilidade resulta, pois, da conjugação normativa dos arts. 28º e 29º da Lei nº 12-A/2008 e dos arts. 16º da Lei nº 2/2004 e 12º do Decreto-Lei nº 93/2004, que determinam restrições à acumulação de funções públicas e privadas dos funcionários e dirigentes, com as normas específicas do Decreto-Lei nº 78/2006 e Decreto-Lei nº 80/2006, que estabelecem as competências de um perito qualificado no âmbito do Sistema de Certificação Energética.

A Divisão de Apoio Jurídico

(Elisabete Maria Viegas Frutuoso)

1. J.J Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa, anotada, 3ª edição, Coimbra, 1993, pág. 948

2. Diogo Freitas do Amaral, João Caupers, João Martins Claro, João Raposo, Pedro Siza Vieira, Vasco Pereira da Silva, Código do Procedimento Administrativo, Anotado, Coimbra, 199, pag. 82.

3. E também o art. 12º do Decreto-Lei nº 93/2004, de 20 de Abril, alterado pelo DL nº 104/2006, de 7 de Junho, que adapta o Estatuto do Pessoal Dirigente à administração local